DERECHO DE LA ENERGÍA:
ENTRE RETOS Y OPORTUNIDADESPARA LOS PROFESIONALES DEL DERECHO
Stella María Escala*
Universidad UMECIT, Panamá
stellaescala@gmail.com
https://orcid.org/0000-0003-4809-9460
DOI: 10.37594/cathedra.n17.667
Fecha de recepción:11/01/2022
Fecha de revisión: 21/01/2022 Fecha de aceptación: 11/03/2022
RESUMEN
El derecho de la energía es una
rama especializada del derecho con sus propios principios y reglas, que la
podemos definir como ese conjunto de normas que regula lo concerniente a la
electricidad, hidrocarburos, fuentes energéticas, eficiencia energética, entre
otros temas, en los que se establecen derechos y obligaciones para cada una de
las actividades que se realizan. La energía tiene su importancia en los
múltiples beneficios que trae a la calidad de vida de los ciudadanos, y las
oportunidades que ofrece a muchos profesionales. Entre los profesionales a
destacar en el derecho de la energía, podemos mencionar a los abogados, quienes
son una pieza fundamental en la elaboración de las normas tanto legales como
reglamentarias, en la asesoría tanto a instituciones públicas como a los
agentes del sector privado, en los trámites a realizar para los permisos,
concesiones y otras autorizaciones que se requieren para el desarrollo de las
actividades, y para presentar recursos y acciones en beneficio de los usuarios.
Los abogados vamos ganando espacios importantes en el sector energía, el cual
es muy complejo y competitivo y a medida que transcurren los años se van desarrollando
otras actividades que representan nuevos retos. El derecho de la energía tiene
su base en el derecho administrativo, por ende, se basa en principios como la
legalidad, el debido proceso, la transparencia, entre otros, sin embargo,
también tiene principios estructurales que están basados en la seguridad del
suministro, cobertura y accesibilidad, y la sostenibilidad socioeconómica y
ambiental.
Palabras clave: derecho, energía, electricidad,
hidrocarburos, fuentes energéticas, eficiencia energética, regulación,
transición energética.
_________________
* Asesora Legal en la
Secretaría Nacional de Energía del Ministerio de la Presidencia de Panamá.
Docente Universitaria. Maestría en Derecho Administrativo (2021). Maestría en
Derecho Penal y Procesal Penal (2019). Maestría en Derecho Procesal (2010).
Postgrado en Sistema Penal Acusatorio (2019). Licenciada en Derecho y Ciencias
Políticas
ENERGY LAW: BETWEEN CHALLENGES AND OPPORTUNITIES FOR LAW PROFESSIONALS
ABSTRACT
Energy law is a specialized branch of law, with its own
principles and rules, which
we can define as the set of
rules that regulates matters concerning electricity, hydrocarbons, energy sources, energy efficiency, among other issues,
establishing rights and obligations for each of the activities
carried out. Energy is important
due to the multiple benefits it brings to the
citizens quality of life, and the opportunities
it offers to many professionals. Among the professionals
to highlight within the branch of energy
law, we can mention lawyers, who are a fundamental piece in the development of both legal and regulatory standards, in advising both public institutions
and private sector agents,
in carrying out procedures for the permits, concessions
and other authorizations that are required for the development
of the activities, and to present resources and actions for the
benefit of the users. Lawyers are gaining importance within the energy
sector, which is very complex and competitive, and as the years go by,
other activities that represent new challenges are being developed. Energy law is based
on administrative law, therefore, it is based
on principles such as legality, due process, transparency,
among others, however, it also
has structural principles that are based on security of supply, coverage and accessibility, and socioeconomic
and environmental sustainability.
Keywords: law, energy, electricity, hydrocarbons, energy sources, energy efficiency, regulation, energy transition.
DESARROLLO
Para
entrar en el mundo del derecho específicamente en una rama especializada como
el derecho de la energía, es importante iniciar con su definición que es un
tema debatido en la doctrina, por lo que podríamos señalar que es un conjunto
de normas y principios que regulan todo lo concerniente a la electricidad, los
combustibles fósiles, sus derivados, la eficiencia energética y demás fuentes
energéticas, mediante la constitución de derechos y obligaciones en las
actividades que se realizan. Su importancia radica en conocer la normativa,
derechos y obligaciones en un sector tan importante por los beneficios que trae
al país en la calidad de vida que merecen los ciudadanos.
El
derecho de la energía se relaciona con el derecho público y el derecho privado,
toda vez que regula las relaciones de las partes involucradas en la cadena
energética, que va desde la generación o producción de la energía hasta su
consumo.
El
derecho de la energía surge del derecho administrativo, que regula la actividad
del Estado a través de sus instituciones públicas en su relación con los
ciudadanos, siendo para el caso que nos ocupa un servicio público esencial
cuyos principios estructurales están basados en la seguridad del suministro,
cobertura y accesibilidad, y la sostenibilidad socioeconómica y ambiental.
En ese
sentido la Administración Pública en Panamá conformada por el “conjunto de
organismos y dependencias estatales que forman parte del Órgano Ejecutivo, cuya
actividad está encaminada a lograr el bienestar social”1, tiene un
rol primordial en que la energía llegue a cada rincón de los panameños, por lo
que la electricidad y los hidrocarburos a pesar de desarrollarse con la
participación del sector privado, cuenta con un sector público regulador que
debe garantizar la prestación del servicio de manera continua y eficiente, en
donde se asegure la cobertura y la accesibilidad de la energía con una “matriz
energética diversificada capaz de disminuir costos, impacto, vulnerabilidad y
dependencia, acorde con la demanda esperada.”2
Para
el autor Iñigo del Guayo Castiella, de la Universidad
de Almería, España, en su obra Concepto, Contenidos y Principios del Derecho de
la Energía, hace referencia al desarrollo que ha experimentado esta rama del
derecho en los últimos años, por lo que se hace indispensable su definición,
expresando lo siguiente:
La
utilidad práctica de una definición del derecho de la energía es escasa, pero
en la construcción de un sistema científico sobre una materia es
imprescindible. El objetivo primero de una definición del derecho de la energía
sería individuar el derecho de la energía dentro del derecho, para distinguirlo
de otras disciplinas, particularmente de aquellas en cuyo seno se gestó, antes
de nacer como un subsector autónomo del ordenamiento jurídico. El segundo
objetivo de una definición sería contribuir a una mejor y más detallada
determinación de sus contenidos. El reconocimiento de una nueva disciplina
científica implica el reconocimiento no solo de la existencia de normas
propias, sino también de unos principios específicos.3
Teniendo
en cuenta los objetivos para construir una definición,
El derecho de la energía es aquella parte del ordenamiento jurídico que
establece las reglas para que el suministro final de la energía a los usuarios
sea seguro, económicamente eficiente y sostenible medioambientalmente.
Lógicamente, está constituido por normas de derecho público y de derecho
privado, que tiene que ver con la regulación de las actividades energéticas
(Del Guayo Castiella, Iñigo, 2020).4
_________________
1 Artículo 201 de la Ley
38 de 31 de julio de 2000.
2 Artículo 2 numeral 1
de la Ley 43 de 25 de abril de 2011.
3 Del Guayo Castiella, Iñigo. Concepto, Contenidos y Principios del
Derecho de la Energía. Revista de Administración Pública, Universidad de
Almería, España, 2020, p.312.
4 IBID, p.313
Para
el Dr. Luis Ferney Moreno, en su escrito “Hacia un derecho de la energía
sostenible, unificado y global”,
Podríamos
decir que antes del año 2012, el derecho de la energía contenía un conjunto
disperso de disciplinas, integrado por el derecho minero, el derecho petrolero,
el derecho del gas y el derecho de la energía eléctrica, respecto de los cuales
no existía una sinergia o principios que los agruparan. Dichas disciplinas se
unificaron en torno a la palabra derecho de la energía, pero cada una siguiendo
su propio derrotero, y siempre pretendiendo su propia independencia (González
Márquez, 2017).
Desde
el año 2010, el derecho de la energía se transformó. Inicialmente, gracias a la
introducción de los objetivos del principio de desarrollo sostenible y a las
medidas contra el cambio climático, pasó a ser un derecho de la energía
sostenible; luego, por razón de la transición energética, evolucionó hacia un
derecho de la energía más unificado y, finalmente, por la internacionalización
de la regulación, se convirtió en un derecho global de la energía.5
La
energía es un tema de alto impacto en el contexto nacional por su incidencia en
el ámbito económico, social, político y cultural, que conlleva retos
importantes al ser un sector dinámico que involucra temas sensibles como la
utilidad pública, nuevas tecnologías, cambio climático, tributación, entre
otros. El sector energía por sus constantes avances requiere del acompañamiento
de profesionales que coadyuven en la elaboración de normativas regulatorias e
institucionales robustas, frente a los escenarios que se plantean con la
transición energética. Desde esta óptica los profesionales del derecho tienen
una oportunidad valiosa de contribuir en la elaboración de propuestas que
abarquen el marco regulatorio que rige las actividades relacionadas a la
energía, así como los requisitos para las autorizaciones o permisos necesarios
y en la salvaguarda de los derechos fundamentales.
El
artículo 3 de la Ley 43 de 25 de abril de 2011, que reorganiza la Secretaría
Nacional de Energía y dicta otras disposiciones, refiere,
Para
los efectos de esta Ley, el sector energía comprende a las personas públicas y
privadas, empresas y a las actividades que estas realicen, que tengan por
objeto el estudio, la exploración, la explotación, la producción, la
generación, la transmisión, el transporte, el almacenamiento, la distribución,
la refinación, la importación, la exportación, la comercialización y cualquiera
actividad relacionada con los sectores de electricidad, de la excerta legal que
antecede, podemos evidenciar que la energía involucra a dos sectores
importantes del país, el sector eléctrico que conlleva actividades como la
generación, transmisión, distribución, comercialización y uso final de la
electricidad, y el sector de los hidrocarburos que conlleva la introducción,
almacenamiento, importación, distribución y comercialización de los
combustibles fósiles, sus derivados y biocombustibles, así como la exportación,
refinación, exploración, entre otras actividades relacionadas.
_________________
5 Moreno, Luis Ferney.
“Hacia un derecho de la energía sostenible, unificado y global”, 2021,
Consultado
enhttps://www.ambitojuridico.com/noticias/especiales/hacia-un-derecho-de-la-energia-sostenible-unificado-y-global
hidrocarburos, petróleo,
sus derivados, carbón, gas natural, biocombustibles, energía hidráulica,
geotérmica, solar, eólica, biomásica, nuclear y demás
fuentes energéticas.
Ambos
sectores se rigen conforme a sus marcos institucionales y regulatorios que son
para el sector eléctrico el Texto Único de la Ley 6 de 3 de febrero de 1997, y
para el sector de los hidrocarburos la Ley 8 de 16 de junio de 1987 y el
Decreto de Gabinete No.36 de 17 de septiembre de 2003. A pesar de que pueda
parecer complejo por el componente técnico que encierran ambos sectores, hay
una gran oportunidad para los abogados de poder desenvolvernos dentro de un
sector tan competitivo, en la realización de los trámites para obtener las
autorizaciones correspondientes, la presentación de acciones y recursos en aras
de salvaguardar los derechos, y en el debate que conllevan propuestas de orden
jurídico que finalmente se concretizan en un marco normativo ya sea legal o
reglamentario.
En el
sector eléctrico debemos destacar la importancia del Texto Único de la Ley 6 de
3 de febrero de 1997, que dicta el marco Regulatorio e Institucional para la
Prestación del Servicio Público de Electricidad, ordenado por la Ley 194 de
2020, publicado en la Gaceta Oficial No. 29325-A, cuyo objeto de acuerdo con el
artículo 1 es el siguiente:
Esta
Ley establece el régimen a que se sujetarán las actividades de generación,
transmisión, distribución y comercialización de energía eléctrica, destinadas a
la prestación del servicio público de electricidad, así como las actividades
normativas y de coordinación consistentes en la planificación de la expansión,
la operación integrada del sistema interconectado nacional, regulación
económica y fiscalización.
En el
artículo 2 de la citada Ley se plantea:
El
régimen establecido en esta Ley, para la prestación del servicio público de
electricidad, tiene por finalidad:
La Ley
6 de 1997 establece que “la generación, transmisión, distribución y
comercialización de electricidad destinadas a satisfacer necesidades colectivas
primordiales en forma permanente se consideran servicios públicos de utilidad
pública.”6
La Ley
6 de 1997 surge cuando la administración del entonces presidente de la
República, Ernesto Pérez Balladares, decidió privatizar en 1997, el Instituto
de Recursos Hidráulicos y Electrificación (IRHE).
Una de
las razones para este proceso de privatización era que, no se habían realizado
las inversiones necesarias para aumentar la capacidad debido a la excesiva
burocracia estatal y a la falta de financiamiento. En efecto, el Estado no
contaba con la capacidad financiera necesaria para hacerle frente a las
inversiones que requería el sector eléctrico.7
El
Gobierno decidió transferir al sector privado la responsabilidad financiera y
operativa del sector eléctrico, con excepción de la actividad de transmisión
que quedó en manos de la Empresa de Transmisión Eléctrica, S.A. (ETESA), que es
una sociedad anónima con capital 100% estatal.
La Ley 6 de 1997 estableció que la Autoridad
Nacional de los Servicios Públicos (ASEP), antes Ente Regulador de los
Servicios Públicos, sería la entidad reguladora del servicio público de
electricidad, estableciendo entre sus funciones, regular el ejercicio de las
actividades del sector de la energía eléctrica para asegurar la disponibilidad
de una oferta energética eficiente, capaz de abastecer la demanda bajo
criterios sociales, económicos, ambientales y de viabilidad financiera, así
como propiciar la competencia entre los agentes del mercado e intervenir para
impedir abusos de posición dominante.
_________________
6 Artículo 3 del Texto
Único de la Ley 6 de 1997, ordenado por la Ley 194 de 2020.
7 Consultado de
https://www.ensa.com.pa/preguntas-frecuentes/preguntas-generales/por-que-privatizaron-el-irhe
Además
de ello, tiene la función de vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y
actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten el servicio
público de electricidad y sancionar sus violaciones; establecer los requisitos
generales a los que deben someterse las empresas de servicios públicos de
electricidad para acceder y hacer uso de las redes de servicio público de
transmisión y distribución; establecer los criterios, metodologías y fórmulas
para la fijación de las tarifas de los servicios públicos de electricidad, en
los casos en que no haya libre competencia; aprobar las tarifas de venta para
el servicio público de electricidad, otorgar las concesiones y licencias, etc.
Sobre
las concesiones y licencias debemos recalcar que las concesiones o contratos se
otorgan a las empresas de generación hidroeléctricas y geotermoeléctricas,
así como a las empresas distribuidoras, y las licencias se otorgan para las
empresas de generación fotovoltaica (solar), eólica y térmicas. Para todos
estos trámites es fundamental el papel de los abogados en el asesoramiento de
las empresas, por lo que es imperativo el conocimiento de la normativa, y para
la defensa de sus derechos frente a cualquier procedimiento sancionatorio que
surja tanto en la vía administrativa como en la vía judicial.
En
este año 2022, la Ley 6 de 1997 cumplió 25 años de vigencia, lo cual conlleva
un análisis exhaustivo de posibles cambios que se requiere en el esquema de
mercado, tomando en cuenta la evolución de nuestra sociedad y las nuevas
tecnologías que se están desarrollando. Para ello, la Ley 6 de 1997
inicialmente contempló que la política energética del país se llevará a través
de la Comisión de Política Energética que era parte del Ministerio de Economía
y Finanzas, no obstante, en el año 2007 se crea la Secretaría Nacional de
Energía bajo el Decreto Ejecutivo No.176 de 17 de septiembre de 2007, y
posteriormente se crea mediante la Ley 52 de 30 de julio de 2008. La Secretaría
Nacional de Energía quedó con las atribuciones y funciones que eran de la
Comisión de Política Energética del Ministerio de Economía y Finanzas, y la
Dirección Nacional de Hidrocarburos y Energías Alternativas del Ministerio de
Comercio e Industrias.
La
Secretaría Nacional de Energía se reorganiza mediante la Ley 43 de 25 de abril
de 2011, que en su artículo 1 establece,
Se
reorganiza la Secretaría Nacional de Energía, en adelante la Secretaría, como
una entidad del Órgano Ejecutivo, adscrita al Ministerio de la Presidencia,
rectora del sector energía, cuya misión es formular, proponer e impulsar la
política nacional de energía con la finalidad de garantizar la seguridad del
suministro, el uso racional y eficiente de los recursos y la energía de manera
sostenible, según el plan de desarrollo nacional y dentro de los parámetros
económicos, competitivos, de calidad y ambientales.
En el
artículo 3 de la Ley 43 de 25 de abril de 2011, se establece entre otras cosas
“que la conducción del sector energía le corresponde a la Secretaría Nacional
de Energía”; y en el artículo 5,
Se
establecen funciones relativas a la planeación y planificación estratégica y
formulación de políticas del sector energía, a la elaboración de un marco
orientador y normativo del sector, al monitoreo y análisis del comportamiento
del sector energía, a la promoción de los planes y políticas del sector y a la
investigación y desarrollo tecnológico y de orden administrativo.
La
Secretaría Nacional de Energía desarrollará estas funciones bajo la
subordinación del Órgano Ejecutivo y con la participación y debida coordinación
con los agentes públicos y privados que participan en el sector.
En su
rol como rector del sector energía, la Secretaría Nacional de Energía presentó
a consideración del Órgano Ejecutivo, los Lineamientos Estratégicos de la Agenda
de Transición Energética, que fueron aprobados por el Consejo de Gabinete
mediante Resolución de Gabinete N.°93 de 24 de noviembre de 2020, que incluye
ocho estrategias nacionales, entre ellas, cinco distintas estrategias
nacionales a ser formuladas y aprobadas, que son: acceso universal, uso
racional y eficiente de la energía, movilidad eléctrica, generación distribuida
e innovación del sistema interconectado nacional (SIN); dos del sector de los
hidrocarburos que son: Panamá como un Hub Energético
y la modernización del marco regulatorio; y una estrategia transversal que es
el fortalecimiento institucional.
La
Agenda de Transición Energética representa una hoja de ruta para la toma de
decisiones que permitan dinamizar el sector energético, frente a los grandes
desafíos que conlleva lograr una economía más limpia y libre de emisiones
contaminantes, tal y como se plantea a nivel mundial y que constituye
significativos esfuerzos tanto técnicos, políticos, sociales y económicos.
A
pesar de que podría surgir la interrogante ¿qué papel tendría un abogado en la
Agenda de Transición Energética?, la respuesta resulta interesante al
identificar una gran oportunidad para los profesionales del derecho de aportar
en el análisis de la normativa actual tomando en cuenta las oportunidades de
mejora que pudieran surgir en beneficio del sector, en el asesoramiento de las
empresas privadas e instituciones del sector público, en el debate que si bien
inicialmente es técnico tiene un componente jurídico importante que se concretiza
en una norma de estricto cumplimiento.
En un
sector tan complejo y competitivo como el de la energía, se pudiera tener la
percepción que los abogados no tienen mayor participación, lo cual es todo lo
contrario, ya que hay muchas oportunidades de desarrollarse, lo que implica
conocer la normativa y ganar experiencia en la tramitación. Cualquier abogado
puede involucrarse en el tema y es mucho lo que se podría aportar para mejorar
los procedimientos actuales que al igual que cualquier otro procedimiento
administrativo se rigen por los principios de legalidad, debido proceso,
transparencia, eficiencia, eficacia, publicidad y uniformidad. También debemos
mencionar que en todos los procesos el ciudadano tiene el derecho a la tutela
administrativa o judicial efectiva, del cual se desprenden sus derechos de
libre acceso a la jurisdicción, a la presentación de recursos legalmente
previstos y a que se resuelvan en un tiempo razonable sustentado en derecho.
Los
profesionales del derecho podemos contribuir con nuestros conocimientos y
experiencias en la elaboración y actualización de marcos normativos y
regulatorios, ser facilitadores con las instituciones públicas y agentes del
mercado para presentar ideas y proyectos, así como apoyar para dar forma a los
instrumentos jurídicos necesarios y hacer realidad todas estas estrategias y
acciones. El personal técnico es consciente de la labor que desempeñan los
abogados en el sector, por lo que solicitan criterios jurídicos para dar
viabilidad a las propuestas.
No podemos
dejar de mencionar la gran oportunidad que tienen los abogados dentro del
sector de los hidrocarburos, que mediante el Decreto de Gabinete No.36 de 17 de
septiembre de 2003, se establece el marco regulatorio para el desarrollo y
funcionamiento de las actividades relacionadas con la industria y
comercialización de los productos derivados de petróleo en la República de
Panamá. En este sector la institución pública reguladora es la Secretaría
Nacional de Energía, la cual emite los permisos y registros para realizar
actividades relacionadas con los combustibles, como son las estaciones de
servicio, bombas de patio, transportistas de combustibles y gas, importadores –
distribuidores de combustibles fósiles, sus derivados y biocombustibles para el
mercado doméstico o para la generación eléctrica, laboratorios de análisis para
hidrocarburos, usuarios de Zonas Libres de Combustibles, plantas de reciclaje
de productos derivados del petróleo, plantas de lubricantes (aceites y/o
grasas), plantas de petroquímicos, plantas de biocombustibles, barcazas que
suministran combustible, entre otros.
Como
se observa son muchos los trámites que se realizan para poder obtener las
autorizaciones para las actividades relacionadas con los hidrocarburos,
teniendo en consideración que dichos productos deben reunir las
especificaciones técnicas en cuanto a calidad que requiere el país. Para todos
estos trámites los abogados tenemos una participación sustancial, ya que no
solo asesoramos a los clientes, sino que tramitamos la permisología
necesaria, la cual conlleva una resolución por parte de la institución
reguladora que puede ser objeto de impugnación.
De
todo este recorrido por el sector de la energía, podemos concluir que los
profesionales del derecho tienen una tarea privilegiada en la interpretación y
aplicación de la normativa sobre las actividades a realizar tanto del sector
eléctrico como de los hidrocarburos. Siempre se encuentran las oportunidades,
es cuestión de estudiar, aprender de quienes tienen la experiencia e ir avanzando
dentro del debate jurídico que conllevan los múltiples cambios que se requieren
con la transición energética para el beneficio del país.
Para
muchos el sector energía representa un gran reto por el componente técnico que
conlleva, lo que pudiera dar la percepción que es un sector solo para
ingenieros, pero no, los abogados también tenemos un sitial que ocupar. Si hoy
nos preguntaran ¿por qué cree que hay tan pocos profesionales del derecho en
este sector? Respondería que por desconocimiento de la gran gama de
oportunidades que el sector energía ofrece a los profesionales del derecho.
En la
actualidad los abogados nos hemos destacado, tomando en cuenta que posiciones
de dirección importantes en instituciones públicas panameñas del sector energía
son ocupadas por abogados, lo que demuestra que la profesión no nos limita por
el contrario nos abre puertas por lo indispensable de nuestra labor.
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Año 11. Número 17. Mayo - Octubre 2022