LA CONSULTA PREVIA COMO DERECHO
FUNDAMENTAL DE
TITULARIDAD COLECTIVA DE LOS PUEBLOS
INDÍGENAS, AFROS, RON Y TRIBALES
Y SU INEFECTIVIDAD EN LA PROTECCION DE LOS TERRITORIOS PROTEGIDOS
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William Yeffer Vivas Lloreda*
Docente Universitario Universidad del Choco, Colombia https://orcid.org/0000-0002-9980-0117
wvivaslloreda@gmail.com
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DOI: 10.37594/cathedra.n16.548
Fecha de recepción: 20/05/2021 Fecha de revisión: 30/06/2021 Fecha de aceptación: 27/10/2021
RESUMEN
La
consulta previa como fundamental de titularidad colectiva de los pueblos
étnicos, se constituye en un
instrumento de defesa de no solo del territorio de las minorías étnicas, sino
en un instrumento, derecho
fundamental y derecho humano que propicia la defensa de otros derechos básicos de la comunidad y de sus miembros
como la cultura, creencias, integridad personal, seguridad alimentaria y pervivencia misma,
para ello la consulta previa
debería convertirse en un
derecho efectivo de protección material y no un derecho de protección meramente
formal. Hacer del derecho a la
consulta previa un mecanismo o derecho de protección únicamente formal, se constituiría en un instrumento de
negación de otros derechos protegidos en la Constitución política de Colombia
y en instrumento internacionales como la convención americana de derechos
humanos, por ello en este artículo buscando generar un documento que
motiva la transformación de este
instrumento jurídico de protección formal a convertirse en un instrumento de
protección efectiva, de protección
material de derechos, en distintos ordenamientos jurídicos.
Palabras clave: derecho fundamental, étnico, consulta previa, territorio,
garantía, medio ambiente, cosmogonía
* Candidato a Doctor en Derecho
y Magister en Derecho
Procesal Constitucional de la UNLZ – Argentina; Especialista en
Derechos Procesal Contemporáneo, Magister en Derechos Procesal Contemporáneo de
la U. Medellín; Esp. Derecho
Procesal Penal – UCC de Colombia; Esp. Derecho
Contencioso Administrativo – U. Externado de Colombia; Magister en Derechos Humanos y Dica,
Docente Universitario Universidad Tecnológica del Chocó y Universidad Militar
Nueva Granada, Coautor
de varias obras colectivas de Derecho Procesal
Constitucional; Director del Grupo de Investigación
Democracia, Constitución e Instituciones Jurídico Procesales, reconocido por
Colciencias con código COL019726920190131183, adscrito al Centro de Investigaciones Socio jurídicas SIJUS
de la Universidad Tecnológica del Chocó.
PRIOR CONSULTATION AS AFUNDAMENTAL RIGHT OF COLLECTIVE OWNERSHIP OF INDIGENOUS PEOPLES, AFROS, RUM AND TRIBALS AND ITS
INEFFECTIVITY IN THE PROTECTION OF PROTECTED TERRITORIES
ABSTRACT
Prior
consultation, as fundamental to the collective ownership of ethnic peoples,
constitutes an instrument of
defense of not only the territory of ethnic minorities, but also an instrument,
a fundamental right and a human right that fosters
the defense of other basic rights of the community and its members such as culture, beliefs, personal
integrity, food security
and survival itself,
for this, prior consultation should become an
effective right of material protection and not a merely formal right of protection. Making the right to
prior consultation a mechanism or only formal right of protection would constitute an instrument for the denial
of other rights
protected in the Colombian police constitution and in international
instruments such as the American Convention on Human Rights, therefore in this article seeking to generate a document
that motivates the transformation of
this legal instrument of formal protection to become an instrument of effective
protection, of material protection of rights, in different legal systems.
Keywords: fundamental right, ethnic, prior consultation, territory,
guarantee, environment, cosmogony
1.
GENERALIDADES
1.1. ANTECEDENTES DE LA CONSULTA PREVIA
La consulta
previa es un derecho fundamental de titularidad colectiva
que poseen las comunidades
étnicas, que les permite intervenir cada vez que se vaya a tomar una decisión
que pueda afectarles directamente o
cuando se pretenda realizar proyectos, obras o actividades dentro de sus territorios1 que puedan
afectarles directa o indirectamente. Mediante este mecanismo, se busca llegar a un acuerdo
o lograr el consentimiento, además de hacer efectivo el deber de proteger la integridad cultural, social y económica2 del estado y garantizar el derecho a la participación de estas colectividades (Rodriguez, La Consulta Previa de los
Pubelos Indigenas y las Comunidades Afrodescendientes en Colombia, 2010). En este orden de ideas, la consulta y la participación de los pueblos
indígenas y tribales,
son primordiales para definir la política y la forma como deberá
darse aplicación al Convenio núm. 169 de la OIT.
1
Según el Convenio
núm. 169 de la OIT, el Estado colombiano tiene la obligación de consultar a los pueblos
indígenas mediante
procedimientos apropiados y en particular, a través de sus instituciones
representativas, cada vez que se prevean
medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente.
Dichas consultas deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad
de llegar a un acuerdo
o lograr el consentimiento acerca de las medias
propuestas.
2
En Colombia, la
explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se debe
efectuar sin desmedro de la integridad
cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten
respecto de dicha
explotación, el gobierno propiciará la participación de los representantes de
las respectivas comunidades (parágrafo del artículo 330 de la Constitución
Política de Colombia).
Para
Lopera y Dover (2013), La Consulta Previa es un derecho de participación
reservado a los grupos étnicos
direccionada a asumir el control de sus propias instituciones, formas de vida y desarrollo económico, por parte de
los miembros de la comunidad (Dover, 2013).
Según
Gloria Amparo Rodríguez (2010):
“La consulta previa
es el derecho fundamental que tienen los pueblos indígenas
y los demás grupos étnicos
cuando se toman medidas (legislativas y administrativas) o cuando
se vayan a realizar proyectos, obras o actividades 37 dentro de sus territorios, buscando de esta manera proteger
su integridad cultural,
social y económica
y garantizar el derecho a la participación”. (Rodriguez, La Consulta Previa con Pueblos
Inidgenas y Comunidades Afrodecendientes en Colombia, 2010)
Para la
Corte Constitucional, la consulta previa es un derecho fundamental, e
instrumento básico para preservar
la integridad étnica,
social económica y cultural de las comunidades indígenas y para
asegurar por ende su subsistencia como grupo social3 (Sentencia SU -
383 de 2003), posteriormente la Honorable Corte Constitucional Colombiana, reitero que la consulta previa
parte del principio que
Colombia es un estado social y democrático de derecho, teniendo como bases el respeto
y protección de su carácter
pluriétnico y pluricultural, por lo que esta resulta
ser un derecho fundamental obligatorio de las comunidades indígenas y Afrodescendientes a ser consultado frente a decisiones legislativas y administrativas que puedan afectarles y que pongan
en riesgo su cultura, sus usos
y costumbres ancestrales (Corte Constitucional, T - 175 de 2009).
Para la
corte Constitucional en sentencia T – 660 de 2015, siendo magistrado Ponente el Dr.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, al resolver un asunto sobre esta temática en
relación con la fundamentabilidad del
derecho a la consulta previa dijo:
“[…] El carácter
fundamental de la consulta previa
es consecuencia de su vinculación con la defensa
de la integridad cultural de dichas comunidades, así como de las condiciones
que permiten su supervivencia como pueblos diferenciados. La consulta previa constituye una garantía específica
de las exigencias de equidad distributiva y participación,
-propias de la justicia ambiental, en relación con los grupos étnicos- siendo
un concepto que toma como punto de partida el parágrafo del artículo 330 de
la Constitución Política, donde se establece la obligación estatal de
garantizar la participación de las comunidades indígenas previa la explotación de recursos naturales en sus territorios. (Colombiana,
Corte Constitucional, 2015, Sentencia de Tutela 660 con Ponencia del Magistrado Jorge
Ignacio Pretelt)
3
Sentencia SU-039 de 1997 M.P. Antonio Barrera Carbonell, la
Corte tuteló transitoriamente los derechos de
participación, integridad étnica, cultural, social y económica y debido
proceso del pueblo indígena U´WA, ordenando
que éste sea consultado antes de proferir una resolución de exploración
en su territorio. En igual sentido, entre otras, T-652 de 1998 —notas
92 y 160-.
1.2. Características
Podemos citar
como principales características de la consulta
previa las siguientes:
a.
Es un Derecho
Fundamental: Cuyo objeto es la protección de los
derechos étnicos de las comunidades
indígenas, negras, raizales, palenqueras y afros se constituye en un derecho fundamental del grupo o comunidad, cuya titularidad es colectiva y el objeto
la protección es la comunidad en su cultura, usos y costumbres.
b.
Es una Obligación del
Estado:
La constitución Política ordena al Estado velar
y proteger la diversidad étnica y cultural de la nación
de la cual hacen parte
los grupos étnicos
que la conforman,
garantizando el amparo efectivo de sus derechos a la autonomía, identidad étnica y cultural, al territorio,
entendiéndose este no como la porción de tierra donde tienen asentadas sus viviendas y parcelas, sino
como el entorno en el cual han vivido y se han
desarrollado ancestralmente y han llevado a cabo sus prácticas de
supervivencia y armonía con el medio ambiente, de igual manera
sus derechos a la participación y el desarrollo propio.
c.
Es un Derecho y Deber
de los Grupos Étnicos: Además de ser un derecho fundamental como se señaló
arriba, la consulta
previa trae consigo
deberes para los grupos étnicos
y sus instancias
representativas para la protección de estos derechos étnicos consagrados y reconocidos por la jurisprudencia
nacional, constituyéndose en una herramienta más que les permita garantizar
su pervivencia.
d.
Es un Proceso:
La consulta previa
deberá entenderse como un procedimiento donde se tiene como
objeto lograr de forma concertada un acuerdo frente a la realización de
actividades, obras o proyectos que
afecten los derechos étnicos de estas comunidades de cara a las distintas visiones de desarrollo de las
partes, mas no, como un mero trámite donde se omite la participación real y efectiva de los grupos étnicos, con el
propósito exclusivo de sacar adelante
la ejecución de la obra, proyecto o actividad.
2.
TUTELA JUDICIAL EFECTIVA DE LOS DERECHOS.
La tutela
judicial efectiva de los derechos
de los ciudadanos para nosotros
no debe verse
solo como la posibilidad que tiene los coasociados de acuerdo ante el aparto judicial para el amparo
de sus derechos, sino que dichos derechos sean efectivamente protegidos,
de tal manera que las medidas adoptadas por el administrador de justicia, protejan
en realidad el derecho que se considera
violado o amenazado.
Para la corte Constitucional Colombiana en sentencia C – 086 de
2016:
La tutela judicial
efectiva ha sido considerada “expresión
medular del carácter democrático y participativo del Estado” y
“pilar fundamental de la estructura de nuestro actual Estado Social de Derecho”.
Encuentra sustento no solo en el texto de la Carta Política sino en los instrumentos que se integran
a ella a través del bloque de constitucionalidad. Su vínculo con el Preámbulo
es de primer orden al estar “directamente relacionada con la justicia como valor fundamental de la Constitución”. Apunta al cumplimiento de los fines esenciales del Estado
(arts. 1 y 2 CP), entre ellos garantizar la efectividad de los derechos, promover la convivencia pacífica, velar por el respeto
a la legalidad y a la dignidad
humana y asegurar
la protección de los asociados en su vida, honra, bienes,
creencias y demás derechos y libertades públicas.
Además, su consagración expresa como derecho
de toda persona
refuerza la valía que quiso
darle el Constituyente de 1991 en el ordenamiento
jurídico (art. 229 CP).
En palabras
de este Tribunal, el derecho
–fundamental- a la tutela judicial
efectiva “se traduce en la posibilidad, reconocida a todas las personas
residentes en Colombia
de poder acudir en condiciones de igualdad ante los jueces y tribunales
de justicia, para propugnar por la integridad del orden jurídico
y por la debida protección o el restablecimiento
de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y
con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales
previstas en las leyes”.
El
concepto de “efectividad” que
acompaña este derecho supone que el acceso a la justicia no se circunscribe a la existencia de mecanismos
nominales para poner en marcha la
administración de justicia, sino que exige un esfuerzo institucional para restablecer el orden jurídico
y garantizar la prevalencia del derecho sustancial (art. 228 CP). (Corte
Constitucional; Sentencia C - 086 de 2016)
Visto el desarrollo de la corte Constitucional, sobre la tutela
judicial efectiva esta no se circunscribe solo al acceso a la justicia, por el contrario
esta hace un llamado a los administradores de justicia y al funcionario ejecutivo, la garantía
de sus derechos de manera
completa, esto es, que no solo se agote el procedimiento para
acceder al derecho, sino además se garantice y materialice el derecho.
Para
Rocío Araujo (2011), el derecho a la tutela judicial efectiva, además de recoger las garantías
que imponen la plenitud de las garantías procesales y que tienden a proteger al ciudadano frente
al trámite procesal
de la causa, que se resumen en el derecho
de acceso a la justicia,
en el debido proceso y en el
derecho a la defensa, a más de estos derechos, constituye un mandato constitucional dirigido a todos los órganos
del Estado, sean estos administrativos o judiciales, para que
en el seno de sus actuaciones protejan de manera efectiva los derechos de los
individuos, ante el reclamo o pedido de protección ante una violación
o amenaza (Araujo, 2011).
Teniendo
claro el concepto de tutela judicial efectiva, relacionado específicamente con
la labor de los jueces en la
protección del derecho, consideramos que la protección efectiva de los derechos debe ir más allá del proceso y el
órgano jurisdiccional, debe ser un imperativo de la labor diaria de quienes ejercen
función pública, esto es, si la consulta
previa tiene como fin último
proteger los derechos bioculturales de las comunidades étnicas a poder
participar y decidir sobre las acciones,
decisiones, obras o actividades que tengan incidencia en su territorio, el concepto de estos derivado de la consulta debiera
tener efecto vinculante, lo que resultaría una protección efectiva
a sus derechos.
Sin embargo, teniendo en cuenta el carácter de Fundamental otorgado al Derecho
de Consultar con las minorías
étnicas las medidas
administrativas o legislativas que puedan afectar
sus derechos colectivos y el hecho de que, aún Ius
Fundamental, la consulta previa no conlleva consigo per se, la posibilidad de vetar o imposibilitar la
realización de proyectos, obras o actividades, en caso de no lograrse un acuerdo entre las partes,
pues en dicho caso se aplica el test de proporcionalidad, que estará en cabeza del Ministerio del Interior, quien resulta ser el encargado de hacer un análisis sobre la necesidad de la obra o proyecto
y que corresponda a intereses del gobierno, por lo que la negativa de la comunidad no se constituye
en un impedimento para su ejecución, lo que haría de este un derecho
de protección formal y no material, y decimos que de protección formal, por cuanto
no es posible que la negativa de la comunidad paralice, imposibilite la intervención en su territorio, si hecho el test de proporcionalidad la intervención a realizar
resulta ser de interés nacional, dicho de mejor manera es política del estado con
base en su programa de gobierno y
plan de desarrollo.
La anterior afirmación en razón de que la misma organización Internacional del Trabajo, preciso que el derecho a la consulta
previa no constituye un derecho al veto, lo que indica la OIT en el artículo 7 es que los gobiernos
realicen consulta a las comunidades étnicas que conlleven a que estos tomen parte en las decisiones que
se adopten y afecten su territorio, afirmación esta acogida por nuestra
corte constitucional en sentencia T – 661
de 2015.
No
permitir que en el proceso de consulta previa las comunidades étnicas puedan
vetar la realización de algún tipo de
intervención en su territorio, hace de este derecho fundamental, un derecho meramente formal y no una
consagración para la protección material de los derechos étnicos de las minorías residentes en un país;
la consagración del derecho fundamental de la consulta
previa, tal y como está regulada en la actualidad es una protección al derecho
de información y no un derecho a la protección de los derechos ancestrales del grupo social.
Dice Claudia
Jimena Abello (2012), que dichas limitaciones tienden a tornar
en etéreo y poco eficaz este Derecho y Garantía
Constitucional, que bien aplicado y ejercido, podría constituirse como pilar fundamental para la continuidad
y conservación de las C.N.A.R.P. y sus integrantes (Abello, 2012).
Tal y como lo indica Carlos
Eduardo Salinas (2011):
“es importante distinguir la consulta previa, libre e informada
del consentimiento previo, libre e informado; la primera institución fue establecida mediante
el Convenio 169 de la OIT, aprobado
por Colombia mediante
la Ley 21 de 1991, mientras que la
segunda institución surge de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, en el marco de la 61.ª sesión de la
Asamblea de la Naciones Unidas.
El consentimiento previo, libre e informado en el Convenio 169
es restrictivo y excepcional (sólo cuando
se necesite reubicar a la comunidad), y sin este
consentimiento no es posible, aún así ello no constituye un veto, por lo que nos permitimos transcribir el artículo 16 del Convenio 169 de la OIT” (Salinas, 2011)
El veto
como respuesta a la consulta que se le realice a una comunidad étnica y que
este tenga efectos en la no
realización de la actividad u obra a ejecutar, constituiría en una verdadera materialización de la protección de los
derechos étnicos, por cuanto el derecho étnico procura proteger de las comunidades su cultura, costumbres, creencias,
medio ambiente sano, entendido este como derecho humano de carácter
fundamental (Vivas, 2018) y su territorio; tener la consulta
previa como un derecho formal, en el cual la obligación del estado esta
simplemente en consultar y el producto de la consulta
en caso de ser negativa
no acatarlo, por las razones
que se quieran esgrimir hacen
de la consulta previa un derecho y procedimiento engañoso
en relación con la realización y protección material de los
derechos antes descritos.
2.1. LA EFECTIVIDAD DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA
Como lo indica Francisco
J. Bastidas, en la Obra la
Teoría General de los Derechos
Fundamentales en la
Constitución Española de 1978:
“La eficacia de los derechos
fundamentales, como la de cualquier
otra norma constitucional, sólo puede ser medida en términos jurídicos
a partir de la aptitud
de su contenido normativo para la consecución de su objeto, la
garantía de un determinado ámbito de libertad personal” (Francisco
J. Bastidas, 2004).
Para
José Juan Anzures Gurría (2010), los derechos fundamentales desde la
perspectiva objetiva, son valores
reconocidos por toda la sociedad y que sirven de base, para legitima la existencia del estado, correspondiéndole
al estado como organización política dar efectividad al contenido del derecho, de tal manera que no se convierta en una
consagración meramente formal, sino en un amparo real de los intereses del
individuo y la comunidad. (Anzures,
2010)
¿Qué es un derecho efectivo?, para responder esta pregunta partiremos por dar el significado
de
efectivo según la Real Academia
de la Lengua (RAE): Efectivo:
adj. Real y verdadero, en oposición a quimérico, dudoso
o nominal (Española, Real Aacademia, 2017).
Teniendo en cuenta la anterior definición, es un derecho
resulta ser efectivo
en la medida en que la
consagración contenida en él, se convierte en una protección real y verdadera
del bien jurídico o interés jurídicamente protegido, su protección no es quimérica
no es simplemente formal o nominal, su protección es real o materialmente se protege el derecho que se pretende
salvaguardar.
Dicho lo anterior procedemos a formular la siguiente pregunta: ¿Es la consulta
previa un derecho efectivo? Debemos
adverar desde ya que para nosotros no resultar ser un derecho efectivo, la consagración y regulación
existente hoy de la consulta previa resulta ser un trámite formal, para consultar a las comunidades
que piensan sobre algún proyecto o actividad que los afecte en su territorio, creencias
y cultura, sin que el concepto o decisión de ellos en el proceso
de consulta, condicione la ejecución de dicha actividad, proyecto u obra, si aplicando el test
de proporcionalidad a que nos
referimos anteriormente el Estado
llega a la conclusión que esta intervención hace parte de las políticas
de desarrollo de dicho gobierno,
aunque en la aplicación de dicho test de proporcionalidad en relación con el desarrollo de dicha comunidad, se está aplicando
un
modelo de desarrollo distinto a la cosmovisión y cosmogonía de los pueblos
étnicos, cabe resaltar aquí que en la
aplicación de dicho test y que se desconoce la decisión de la comunidad (decisión
que se adopta mediante el veto en la consulta)
constituye una violación
clara del articulo
7 y 8 de la constitución política
de 1991, por cuanto no se estaría
respetando la diversidad étnica y cultural de la nación que demanda la
carta política, ni mucho menos el estado estaría cumpliendo con la obligación traída en el artículo 8 citado de proteger las riquezas culturales de la nación,
tal y como está consagrada la consulta previa
no protege materialmente los derechos de las comunidades étnicas, su consagración hacen de este derecho
fundamental una protección formal.
La
protección que demandan las
comunidades étnicas de sus derechos se encamina a se les otorgue a estas
la capacidad de decidir sobre la suerte
del territorio que ancestralmente han ocupado y conservado; si bien la corte
constitucional ha indicado en su jurisprudencia que el derecho a la consulta
previa no implica un poder de veto
por parte de las comunidades consultadas, se hace necesario que el legislador haga una real protección de los
derechos étnicos y darle vida a los principios traídos en la constitución misma, los que claramente tienden como ya lo indicamos
a la protección de la
diversidad cultural y con ello el pensamiento de los pueblos en su visión de desarrollo, lo que se traduciría en el
respeto al derecho de la autodeterminación de los pueblos, son estos quienes
pueden decidir su modelo de desarrollo de acuerdo a su cosmovisión; lo anterior demanda de una regulación mucho más
estricta de la consulta previa, donde el no consentimiento de la comunidad
se traduzca en un veto a las medidas legislativas o administrativas a aplicar, ello si constituiría una verdadera protección del derecho a la etnicidad, derecho a la etnicidad que contempla varios derechos entre ellos
el derecho al territorio, a la cultura, a sus prácticas tradicionales, a la autodeterminación, uso y goce del medio
ambiente etc.
La
efectividad de los derechos es un imperativo de los estados, por tal razón el
convenio N° 169 de la OIT, en su Artículo 2 indica:
“1. Los
gobiernos deberán
asumir la
responsabilidad de
desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción
coordinada y sistemática con miras a proteger
los derechos de esos pueblos
y a garantizar el respeto
de su integridad. 2. Esta acción deberá incluir medidas: a) que aseguren a
los miembros de dichos pueblos gozar, en pie de igualdad, de los derechos
y oportunidades que la legislación nacional otorga a los demás miembros de la población; b)
que promuevan la plena efectividad de los
derechos sociales, económicos y culturales de esos pueblos, respetando
su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones”
“Artículo 7 1. Los pueblos
interesados deberán tener el derecho
de decidir sus propias prioridades en lo que atañe el proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte
a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de
controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos
deberán participar en la formulación,
aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional
y regional susceptibles de afectarles directamente”.
Se
desprende del articulado antes citado del convenio 169 de la OIT, que los
estados miembros del convenio deberán
buscar la efectividad plena de los derechos de las comunidades étnicas, otorgándosele a las comunidades
el derecho de decidir su propio modelo de desarrollo de tal manera que no afecte su vida, creencias, instituciones
ancestrales, territorio y bienestar general
de la comunidad.
2.2. FUNDAMENTO LEGAL Y JURISPRUDENCIAL DE LA CONSULTA
PREVIA EN COLOMBIA
El derecho
a la consulta previa tiene un fundamento jurídico en normas de carácter
nacional, como en instrumento internacionales, los que hacen de la
consulta previa un derecho no solo
fundamental, sino un derecho humano, al que los estados tienen el deber de
respetar y que relacionamos así:
a.
Instrumentos Nacionales.
ü Constitución Política de Colombia de 1991, en nuestra
carta encontramos varios
artículos que se refieren
al derecho de las comunidades étnicas a ser consultadas, en pro de defender el derecho a su cosmogonía, como se indica a continuación:
Artículo 7. El Estado reconoce y protege la diversidad étnica
y cultural de la Nación
colombiana.
Artículo 63. Los bienes
de uso público, los parques
naturales, las tierras
comunales de grupos
étnicos, las tierras
de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación
y los demás bienes que determine la ley, son inalienables,
imprescriptibles e inembargables.
Parágrafo Artículo
330. La explotación de los recursos
naturales en los territorios indígenas
se hará sin desmedro
de la integridad cultural, social
y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten
respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas
comunidades.
ü Ley 21 de 1991 del 4 de marzo de 1991. Con la promulgación de esta ley, el Estado colombiano ratificó el Convenio
169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) adoptado por la 76a. Reunión de la Conferencia General de la OIT, en Ginebra, 1989.
ü Ley 70 de 1993. Por la cual
se desarrolla el artículo transitorio 55 de la Constitución Política. Es así como se encuentra que, en
el Capítulo I, donde se establece el objeto y
definiciones, en su artículo 1, se tiene que:
Artículo
1. La presente ley tiene por
objeto reconocer a las comunidades negras que han venido ocupando
tierras baldías en las zonas rurales ribereñas
de los ríos de la Cuenca del Pacífico, de acuerdo con sus prácticas
tradicionales de producción, el
derecho a la propiedad colectiva, de conformidad con lo dispuesto en los artículos siguientes. Así mismo tiene como propósito establecer mecanismos para la protección de la identidad cultural
y de los derechos de las comunidades negras de Colombia como grupo étnico,
y el fomento de su desarrollo económico y social, con el fin de garantizar que estas comunidades obtengan condiciones reales
de igualdad de oportunidades frente al resto de la sociedad colombiana.
ü Ley 99 de
1993. por la cual se organiza el Sistema
Nacional Ambiental, SINA, y se dictan otras disposiciones.
Artículo 76. De las Comunidades Indígenas y Negras.
La explotación de los recursos naturales deberá hacerse
sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas y de las
negras tradicionales de acuerdo con la Ley 70
de 1993 y el artículo 330 de la Constitución Nacional y las decisiones sobre la materia
se tomarán, previa consulta a
los representantes de tales comunidades.
ü Ley 165 de 1994. Por medio de
la cual se aprueba el “Convenio sobre la Diversidad Biológica”, hecho en
Río de Janeiro el 5 de junio de 1992.
Artículo 8. Conservación in situ. Cada Parte Contratante, en la medida
de lo posible y según proceda: (…).j)
Con arreglo a su legislación nacional, respetará, preservará y mantendrá
los conocimientos, las innovaciones y las prácticas
de las comunidades indígenas
y locales que entrañen estilos tradicionales de vida pertinentes para la conservación y la utilización sostenible
de la diversidad biológica y promoverá su aplicación más amplia, con la aprobación y la participación de quienes posean
esos conocimientos, innovaciones y prácticas, y fomentará que los beneficios derivados de la
utilización de esos conocimientos, innovaciones y prácticas se compartan equitativamente.
ü Decreto 1320 de 1998. Por el cual se reglamenta la consulta previa
con las comunidades indígenas
y negras para la explotación de los recursos naturales dentro de su territorio.
ü Artículo 2do. determinación de territorio.
La consulta previa se realizará cuando el proyecto,
obra o actividad se pretenda desarrollar en zonas de resguardo o reservas indígenas
o en zonas adjudicadas en propiedad colectiva
a comunidades negras.
Igualmente, se realizará
consulta previa cuando el proyecto,
obra o actividad se pretenda desarrollar en zonas no tituladas y habitadas en forma regular
y permanente por dichas comunidades indígenas o negras, de
conformidad con lo establecido en el siguiente artículo.
ü Decreto 2820 de 2010.
Por el cual se reglamenta el Título VIII de la Ley 99 de 1993 sobre licencias ambientales. Aquí se encuentra
que, frente a nuestro objeto de estudio,
en el Artículo 15, se presenta un mandato directo en lo referente a la
participación de las comunidades en lo correspondiente a la intervención por parte del Estado o de particulares en sus territorios, en el artículo 15 así:
Artículo 15. Participación de las comunidades. Se deberá informar
a las comunidades el alcance del proyecto,
con énfasis en los impactos y las medidas de manejo propuestas y valorar e
incorporar en el Estudio de Impacto Ambiental,
cuando se consideren pertinentes, los aportes
recibidos durante este proceso.
En los casos en que se requiera, deberá
darse cumplimiento a lo dispuesto en el artículo
76 de la Ley 99 de 1993,
en materia de consulta previa
con comunidades indígenas y negras tradicionales por el Ministerio de Ambiente, Vivienda
y Desarrollo Territorial.
ü Ley 1437 de
2011, Artículo 46 (CPACA).
Por la cual se expide el Código
de Procedimiento Administrativo
y de lo Contencioso Administrativo. En el Capítulo II, trata de los Mecanismos de consulta previa, que
el Artículo 46 dice:
Artículo 46. Consulta
obligatoria. Cuando la Constitución o la ley ordenen la realización de una consulta
previa a la adopción de una decisión
administrativa, dicha
consulta deberá realizarse dentro de los términos señalados en las normas respectivas, so pena de nulidad de la decisión que se llegare a
adoptar.
ü Directiva Presidencial 001 del 26 de marzo de 2010. La cual establece como asunto
primordial la garantía del Derecho Fundamental a la Consulta Previa de
los Grupos Étnicos Nacionales,
encontramos que en el numeral 4, literal a), establece las fases que debe cumplir así: a) Preconsulta4,
b) Apertura del proceso, c) Talleres de identificación de impactos y definición de medidas de manejo, d) Pre-Acuerdos, e) Reunión de Protocolización, f) Sistematización y seguimiento al cumplimiento de acuerdos, g) Cierre del proceso de Consulta Previa.
Estas fases se entenderán como un protocolo sugerido por el Grupo de Consulta Previa,
y su aplicación estará supeditada a los acuerdos
establecidos por la comunidad
en consulta y el interesado.
ü Directiva Presidencial 010 del 7 de noviembre de 2013. Donde en su asunto principal
establece una guía para la realización de consulta previa. En resumen,
tenemos que esta directiva desarrolla
el proceso de Consulta Previa el que indica que está integrado
por:
a) certificación, b) coordinación y preparación, c) pre consulta,
d) Consulta previa,
e) Seguimiento de acuerdos.
b.
Instrumentos Internacionales.
Dentro de estos podemos
destacar los siguientes:
ü Declaración de las Naciones Unidas
Sobre los Pueblos
Indígenas de 2007.
En
esta declaración en su artículo 5° se indicó que los pueblos indígenas tienen
derecho a conservar y reforzar
sus propias instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales, manteniendo a la vez su derecho a participar plenamente, si lo desean,
en la vida política,
económica, social y cultural del
Estado.
Artículo
34. Los pueblos indígenas
tienen derecho a promover, desarrollar y mantener
sus estructuras institucionales y sus propias costumbres, espiritualidad, tradiciones, procedimientos, prácticas y,
cuando existan, costumbres o sistemas jurídicos,
de conformidad con las normas internacionales de derechos humanos.
4
Fase de Preconsulta definida
por la Honorable Corte Constitucional en Sentencia 461 de 2008
ü Declaración Universal de los Derechos
Humanos de 1948.:
Proclama
la presente Declaración Universal de Derechos Humanos como ideal común por el que todos los pueblos y naciones deben
esforzarse, a fin de que tanto los individuos como las instituciones, inspirándose constantemente en ella, promuevan, mediante la enseñanza
y la educación, el respeto a estos derechos y libertades, y aseguren, por medidas
progresivas de carácter
nacional e internacional, su reconocimiento y aplicación universales y efectivos, tanto entre los
pueblos de los Estados Miembros como entre los
de los territorios colocados
bajo su jurisdicción.
ü Convenio 107 de 1957 de la OIT. Convenio relativo a la protección e integración de las
poblaciones indígenas y de otras poblaciones tribales y semitribales en los
países independientes (Entrada
en vigor: 02 junio 1959). Consagra de manera general,
algunos derechos de los pueblos indígenas sobre los territorios que
habían habitado tradicionalmente, pero en ningún momento tocaba el
tema de la consulta a las comunidades como mecanismo
de protección de esos derechos.
Este convenio fue ampliamente criticado por la comunidad internacional
por tender hacia la integración a la modernidad de los pueblos indígenas, debido a que se refería a ellos como “poblaciones”.
Frente al Convenio
107 de 1957 de la OIT, se hace necesario
aclarar que no fue ratificado por
Colombia.
ü Convención Americana de Derechos Humanos: Esta en su artículo 1 estableció que “los Estados Partes en
esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno
ejercicio a toda persona que esté
sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas
o de cualquier otra índole, origen nacional o
social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición
social”
Y en el artículo 21 que trata del derecho a la propiedad privada,
en el inciso 1° indica:
1.
Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social.
3. Desarrollo de la Consulta
Previa en la Jurisprudencia de la Corte
idh.
ü Caso pueblo indígena
kichwa de sarayaku
vs. Ecuador: Sentencia de 27 de junio de 2012, los hechos del presente caso tuvieron
ocurrencia en la región de la provincia de Pastaza, donde habita el pueblo indígena Kichwa de Sarayaku. Esta
población, subsiste de la agricultura familiar
colectiva, la caza,
la pesca y la recolección de productos agrícolas; un
contrato
de participación para la exploración de hidrocarburos y explotación de petróleo crudo en el bloque No. 23 de la Región
Amazónica, El Pueblo
Sarayaku no fue informado de los términos de la negociación que
sostenía el Estado con la empresa CGC ni de las condiciones en las
que se celebró el Acta.
Para la Corte idh,
“(…) no se efectuó un proceso adecuado y efectivo que
garantizara el derecho a la consulta
del Pueblo Sarayaku antes de emprender o de autorizar el programa de prospección o explotación de recursos que
existirían en su territorio. En definitiva, el
Pueblo Sarayaku no fue consultado por el Estado
antes de que se realizaran actividades propias
de exploración petrolera, se sembraran explosivos o se afectaran sitios de especial valor cultural(…).
“(…)La Corte estableció que el reconocimiento del derecho a la consulta
previa, libre e informada de las comunidades y pueblos
indígenas y tribales está cimentado, entre otros,
en el respeto a sus derechos a la cultura propia o identidad cultural, los
cuales deben ser garantizados,
particularmente, en una sociedad pluralista, multicultural y democrática; además la consulta
no debe agotarse
en un mero trámite formal,
sino que debe concebirse como un verdadero
instrumento de participación, que debe responder
al objetivo último de establecer un diálogo entre las partes basado en
principios de confianza y respeto mutuos,
y con miras a alcanzar
un consenso entre
las mismas”.
“(…)Para la corte al desconocerse el derecho ancestral
de las comunidades indígenas sobre sus territorios, se podrían estar
afectando otros derechos básicos, como el derecho
a la identidad cultural
y la supervivencia misma de las comunidades indígenas y sus
miembros. Puesto que el goce y ejercicio efectivos del derecho a la propiedad comunal sobre la tierra garantiza que los
miembros de las comunidades indígenas conserven su patrimonio, los Estados deben respetar esa especial relación
para garantizar su
supervivencia social, cultural y económica. Asimismo, se ha reconocido la estrecha vinculación del territorio
con las tradiciones, costumbres, lenguas, artes, rituales, conocimientos y otros aspectos de la identidad de los
pueblos indígenas, señalando que en función
de su entorno, su integración con la naturaleza y su historia, los miembros de las comunidades indígenas transmiten de
generación en generación este patrimonio cultural inmaterial, que es recreado
constantemente por los miembros de las comunidades y grupos indígenas” (Corte idh,
2012).
ü Caso Comunidad indígena
Yakye Axa
Vs. Paraguay: Sentencia de 17 de junio de 2005 a finales del siglo XIX grandes extensiones de tierra del Chaco paraguayo fueron vendidas. En esa misma época y como consecuencia
de la adquisición de estas tierras por parte de empresarios británicos, comenzaron a instalarse varias
misiones de la iglesia anglicana
en la zona. Asimismo, se
levantaron algunas estancias ganaderas de la zona. Los indígenas que habitaban estas tierras fueron
empleados en dichas estancias.
Este
Tribunal ha resaltado que la estrecha relación que los indígenas mantienen con
la tierra debe de ser reconocida y
comprendida como la base fundamental de su cultura, vida espiritual, integridad, supervivencia económica y su
preservación y transmisión a las
generaciones futuras.
Para la Corte idh, (…)la cultura
de los miembros de las comunidades indígenas
corresponde a una forma de vida particular de ser, ver y actuar en el
mundo, constituido a partir de su
estrecha relación con sus territorios tradicionales y los recursos que allí se encuentran, no sólo por ser estos
su principal medio de subsistencia, sino además porque
constituyen un elemento integrante de su cosmovisión, religiosidad y,
por ende, de su identidad cultural(…). En consecuencia, la estrecha vinculación de los pueblos
indígenas sobre sus territorios tradicionales y los recursos
naturales ligados a su cultura
que ahí se encuentren, así como los elementos incorporales que se desprendan de ellos, deben ser
salvaguardados por el artículo 21 de la Convención Americana. Al respecto, en
otras oportunidades, este Tribunal
ha considerado que el término “bienes” utilizado en dicho artículo 21, contempla “aquellas cosas materiales apropiables, así
como todo derecho que pueda formar parte del patrimonio de una persona;
dicho concepto comprende
todos los muebles
e inmuebles, los elementos corporales e incorporales y cualquier otro objeto inmaterial susceptible de tener
un valor” (Corte Idh, 2005).
Por ultimo indica la corte que al desconocerse el derecho ancestral de los miembros
de las comunidades indígenas sobre sus territorios, se podría estar
afectando otros derechos
básicos, como el derecho a la identidad
cultural y la supervivencia misma de las comunidades indígenas y sus miembros.
ü Caso Comunidad Mayagna (Sumo) AwasTingni Vs. Nicaragua: el Estado otorgó una concesión
por 30 años para el manejo y aprovechamiento forestal de 62 mil hectáreas aproximadamente a la empresa SOLCARSA, sin que la Comunidad hubiese sido
consultada al respecto. La Comunidad solicitó
a diversos organismos estatales no avanzar
con el otorgamiento de la
concesión y a la vez delimitar su territorio
En esta
decisión la corte idh precisa que no es necesario la existencia de un título de propiedad para que el Estado proteja el
territorio donde estén asentada la población
indígena, que la sola posesión
de estos con base en su derecho
consuetudinario les otorga
el derecho al uso, goce y protección por parte del estado, a quien le corresponde
el deber de delimitar e identificar los territorios de propiedad de la comunidad y el uso y goce libre de los
bienes que se encuentren dentro de
dicho territorio (Corte Idh, 2001).
CONCLUSIONES
La consulta
previa es un derecho fundamental de titularidad colectiva
que poseen las comunidades étnicas,
cada vez que se vaya a tomar
una decisión que pueda afectarles directamente o
cuando se pretenda realizar proyectos, obras o actividades dentro de sus
territorios que puedan afectarles directa
o indirectamente. Mediante
este mecanismo se busca llegar
a un acuerdo o lograr
el consentimiento, además de hacer efectivo el deber de proteger la integridad cultural, social y económica y
garantizar el derecho a la participación de estas colectividades (Rodriguez, La Consulta Previa de los Pueblos Indígenas y
las Comunidades Afrodescendientes en Colombia,
2010)
La consulta
previa como derecho
fundamental y a la vez un derecho
humano de las comunidades
étnicas, tiene por finalidad la protección del territorio donde se asientan
estos en sus usos, creencias, cultura y costumbres acorde a
su cosmovisión.
La
consulta previa como derecho fundamental, resulta ser un derecho inefectivo, en
razón a que la negativa o el veto de la comunidad frente
a una decisión administrativa, obra o inversión no imposibilidad su realización, en la medida
que dicha intervención sea parte de un política
de estado en materia de desarrollo o económica, en estos casos la consulta
previa es solo un procedimiento y con un contenido de protección formal
mas no material; lo anterior
excepto de los tres casos
de que trata la convención 169
de la OIT y desarrollados por la Jurisprudencia de la Corte Idh a saber: A) Traslados de las tierras que
ocupan y su reubicación. B) Almacenamiento o eliminación de materiales peligrosos
en las tierras o territorios de los pueblos
indígenas. C) Cuando se trate
de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un
mayor impacto dentro del territorio; solo en estos casos la falta de consentimiento de la comunidad
se constituye en un veto o prohibición en la realización de una
actividad que afecte la integridad del grupo.
Para que
la consulta previa resulte ser un derecho efectivo y con ello proteger los
derechos étnicos de titulación
individual como también los de titularidad colectiva como el territorio, se requiere que la consulta
previa junto con el resultado
de la consulta, se conviertan en una protección real y verdadera del bien jurídico o interés jurídicamente protegido;
que se trascienda de lo que existe
hoy una protección formal o nominal, y se pase a su protección real o material, en este momento podríamos hablar de la efectividad
del derecho a la consulta previa.
La protección que demandan las comunidades étnicas
de sus derechos a través de la consulta previa, va dirigida a que se les otorgue
la autonomía real de decidir sobre la suerte del territorio que ancestralmente han ocupado y
conservado; si bien la corte constitucional ha indicado en su jurisprudencia que el derecho
a la consulta previa no implica un poder de veto por parte de las
comunidades consultadas, se hace necesario que el legislador haga una real
protección de los derechos étnicos y
darle vida a los principios traídos en la constitución misma, los que
claramente tienden a la protección
de la diversidad étnico -cultural y
con ello el pensamiento de los pueblos en
su visión de desarrollo, lo que se traduciría en el respeto al derecho de la
autodeterminación de los pueblos
étnicos, siendo estos quienes pueden
decidir su modelo de desarrollo de acuerdo a su cosmovisión, que contempla varios derechos entre ellos el
derecho al territorio, a la cultura, a sus prácticas
tradicionales, a la autodeterminación, uso y goce del medio ambiente.
Hacer de
la consulta previa un derecho meramente formal, se constituiría en una negación de los derechos que constitucionalmente y
en instrumentos internacionales se le reconocen como reivindicaciones a las comunidades étnicas, la consulta previa
debe necesariamente que pasar de ser
un procedimiento de chequeo, para dejar registros probatorios de su realización
a convertirse en el derecho
fundamental efectivo que demanda la jurisprudencia de la corte constitucional,
pero adicionándole que la falta de
consentimiento de la comunidad imposibilitaría la realización de cualquier tipo de intervención den su
territorio, esto último exactamente a
nuestro entender haría de la consulta
previa un derecho efectivo.
La falta de efectividad de este derecho
humano de las comunidades étnicas,
conduce a un desconocimiento sistemático de instrumentos internacionales y con ello el bloque de convencionalidad, el que resulta ser de
imperioso cumplimiento, para los estados que se acojan a un tratado, pacto o convención que proteja derechos
no solo a las personas
sino, a la comunidad en general.
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