APLICACIÓN DE LA LEGITIMA DEFENSA CÓMO CAUSA DE JUSTIFICACIÓN EN LA ACCIÓN POLICIAL

Orlando Gutiérrez Robayo

Dirección Nacional de Escuelas. Policía Nacional de Colombia orlandogutierrez939@gmail.com

Fecha de recepción: 29/10/2020 Fecha de revisión: 30/10/2020 Fecha de aceptación: 02/11/2020

RESUMEN

El presente artículo se fundamenta en la aplicación del concepto de la legítima defensa en el desarrollo de operaciones Policiales, señalando que la aplicación amplia de esta figura, permite determinar que los servidores públicos que representan a la fuerza policial y, actúan en desarrollo de confrontaciones al usar determinadas maniobras en legítima defensa Institucional, por cuanto, los grupos armados ilegales y delincuencia organizada que delinquen, permanentemente observan actitudes hostiles, que facultan a estos servidores, a defender la Institucionalidad, sin esperar a que haya una agresión o daño físico como tal a la persona, con el fin de evitar ese daño, y así mismo evitar que se afecten los fines esenciales del Estado y los derechos que este debe proteger. Como una actuación propia del ser humano, inherente a su instinto de conservación, se tiene la legítima defensa como una rasgo innato de las personas en todos sus campos, que se ha ido transformando con el transcurrir de las épocas y los cambios que ha sufrido la sociedad, llegando al punto de requerir el cumplimiento de ciertas exigencias para hablar de su configuración dentro de un ordenamiento jurídico, para que permita eximir de responsabilidad al autor de un hecho típico o la reducción de la sanción aplicable, en el caso de no cumplir en su totalidad con tales requisitos.

Palabras clave: Principios, Legítima Defensa, Policía, Poder, Funciones

APPLICATION OF LEGITIMATE DEFENSE AS A CAUSE OF JUSTIFICATION IN POLICE ACTION

ABSTRACT

This article is based on the application of the concept of legitimate defense in the development of police operations, noting that the wide application of this figure, allows to determine that public

servants representing the Military Forces, act in the development of combats when using certain maneuvers in legitimate Institutional defense, since the illegal armed groups that criminalize, permanently observe hostile attitudes, which empower the troops, to defend the Institutionality, without waiting for aggression or physical damage as such to the person, without in order to avoid that damage, and also avoid affecting the purposes of the State and the rights that it must protect. As a performance of the human being, inherent in its conservation instinct, there is a legitimate defense as an innate trait of people in all their fields, which has been transformed with the passing of times and the changes that the society, reaching the point of requiring compliance with certain requirements to discuss its configuration within a legal system, to allow the author to be exempt from responsibility for a typical event or the reduction of the applicable sanction, in the case of not complying with its full with such requirements.

Key words: Principles, Legitimate Defense, Police, Power, Functions

INTRODUCCIÓN

Uno de los fines del presente artículo es el análisis crítico de la aplicación de la legítima defensa como causal de exoneración de responsabilidad, en el desarrollo de operaciones policiales, ampliando su percepción a la aplicación de conceptos tales como la legítima defensa institucional, llegando a la legítima defensa preventiva, amparada ésta en que la policía, radica su actividad en la protección de los principios del Estado Social y Democrático de derecho1 pero también en sus fines por lo cual los planteamientos y reflexiones estipulados son el resultado del análisis conjunto de los postulados legales, jurisprudenciales y doctrinales sobre el tema.

El contenido en esencia representa una reflexión sobre la actividad que desempeña la Policía Nacional en el accionar operacional, y hasta qué punto sus actuaciones y los resultados que de estas se obtienen en situaciones de procedimientos, están amparados por la normatividad, señalando que su actividad preventiva frente a grupos de delincuencia organizada, está avalada por cuanto no debe esperarse a que se produzca el daño por la actividad hostil por parte de este tipo de organizaciones delictivas, sino que puede y debe actuarse preventivamente, cuando la actitud adversaria está plenamente identificada, sin que ello implique actuar por fuera del Derecho, sino por el contrario en aplicación de él.

En ese orden de ideas, el presente artículo pretende encaminar la visión de las autoridades judiciales que analizan casos donde miembros de la Fuerza Pública han causado la muerte en confrontaciones mostrando que la acción preventiva está amparada por el Derecho Internacional Humanitario, y así mismo dar elementos a la Policía, para ampliar el campo en el que pueden desarrollar sus operaciones para obtener ventaja y resultados exitosos frente al actuar delictivo del enemigo.

1 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA 1991, Art. 2 ; “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la fectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la constitución:; facilitar la participación de todas las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”.

CONTENIDO

El problema surge al momento de señalar que la capacidad de actuar en legítima defensa, también radica en el Estado como Institución, sin que esta causal de exoneración de responsabilidad, se circunscriba sólo al hecho de una agresión de persona a persona, sino hasta qué punto su aplicación se puede ampliar a la defensa del Estado y sus fines y principios, y a que esa defensa se aplique preventivamente sin necesidad que el ataque se esté dando en el instante preciso, pero que se sepa va a llevarse a cabo o frente a una sucesión de ataques que se sabe van a darse frente a un ataque inicial.

Este artículo comprende un análisis jurisprudencial y doctrinal de la aplicación de la legítima defensa, llegando a los conceptos más amplios, como los de legítima defensa institucional y legítima defensa preventiva, para lo cual se utilizará un método explicativo y descriptivo, mostrando de qué manera estos conceptos entendidos en el sentido amplio y a la luz del Derecho Internacional Humanitario pueden aplicarse al desarrollo de operaciones policiales ofensivas contra grupos armados al margen de la ley, indicando igualmente los requisitos y el contexto en que dichos conceptos deben aplicarse.

LA LEGITIMA DEFENSA. NOCIONES GENERALES.

Si bien es cierto, es imposible determinar el momento preciso en la historia donde surge la legítima defensa, se puede observar con claridad que es inherente al nacimiento de la misma humanidad, como lo señalaron Gayo y Ulpiano, para quienes la legítima defensa tenía fundamento en el derecho natural. La ley de las XII tablas permitía a un ciudadano actuar en legítima defensa contra ladrones, y en el derecho canónico a su vez, se hablaba de la posibilidad de rechazar la violencia con violencia, entendida esta actuación como un derecho natural.

En Colombia la Corte Suprema de Justicia ha decidido hablar de este concepto y precisar las características con exactitud en lo preceptuado en el Código Penal sobre el tema.

La legítima defensa solo es permitida cuando ocurre una situación en la que el Estado, mediante sus organismos de control como la Policía no pueden socorrer a un ciudadano de forma

inmediata. Es una institución jurídica, antigua y compleja, que permite que cualquier persona utilice la fuerza, inclusive la violencia para repeler a un injusto agresor puede darse contra la misma persona o de terceros.

Uno de los principales requisitos es que la agresión sea en el mismo instante de tiempo en que se está presentando o en instantes antes de que ocurra. De lo contrario si es días después se tipificaría como una venganza.

“A la luz de los numerales 6º y 7º del artículo 32 del Código Penal, que establece la ausencia de responsabilidad, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia precisó las características de la legítima defensa.

Inicialmente, y frente al primer numeral, la corporación aseguró que la legítima defensa puede ser objetiva o subjetiva y depende el lugar donde se ubique, esto es, en el inciso primero o en el segundo del numeral 6º, así:

I. Cuando se obre por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente, siempre que la defensa sea proporcionada a la agresión

II. Se presume la legítima defensa en quien rechaza al extraño que, indebidamente, intente penetrar o haya penetrado a su habitación o dependencias inmediatas.

Así mismo, y en relación con el numeral 7º, precisó que este ocurre cuando se obra por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, inevitable de otra manera, que el agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurídico de afrontar.

“Veo en la fragmentación del delito en los tres elementos, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, el progreso dogmático más importante de las últimas dos o tres épocas humanas”, advirtió, hace ya varias décadas, uno de los más grandes dogmáticos de la tradición jurídica alemana: Hans Welzel.

Esta misma tradición dogmática aparece reflejada en el artículo 9º del Código Penal (L. 599/00), cuando prescribe que para que la conducta de un ser humano pueda considerarse punible (es decir, que merezca castigo) tiene que cumplir tres requisitos: que sea típica, antijurídica y culpable”.

La tipicidad, hace referencia a que la ley penal debe definir de manera previa, inequívoca, expresa y clara las características básicas estructurales de todo tipo penal.

La antijuridicidad, por su parte, se refiere a que la conducta del sujeto activo del delito lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal: por ejemplo, la vida, la integridad personal o el patrimonio.

La culpabilidad, como tercer y último requisito de la conducta punible, se refiere a que solo se podrán imponer penas por conductas realizadas con culpabilidad, quedando proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. La ley penal consagra, sin embargo, algunas excepciones a la punibilidad, cuando el sujeto activo comete un delito o conducta punible. La legítima defensa es un ejemplo de estas”.

Justificación en la acción policial. Por norma Constitucional los policiales en Colombia, definitivamente no actúan bajo el precepto de la legitima defensa de terceros, su fin primordial es el cumplimiento de un deber positivo Institucional el cual les entrega el poder de ejercer la protección de los intereses particulares, la seguridad ciudadana cuando se vean perturbados o amenazados.

Como lo señala Donna, debe quedar en claro que la legítima defensa no es instituto que sirva para llevar adelante justicia por mano propia. (Donna, 1995) Es por ello por lo que, para que se configure la legítima defensa como tal, deben darse ciertos requisitos de manera estricta.

REQUISITOS DE LA LEGÍTIMA DEFENSA

Fuente: Elaborado por el autor

A continuación, relacionare la normatividad más relevante con respecto a este ejercicio público:

CONSTITUCIÓN NACIONAL COLOMBIANA

Artículo 218. La ley organizará el cuerpo de Policía. La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. La ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario.

Artículo 221. De las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.

En la investigación y juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de la Fuerza Pública, en relación con un conflicto armado o un enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas del Derecho Internacional Humanitario, se aplicarán las normas y principios de este. Los jueces y fiscales de la justicia ordinaria y de la Justicia Penal Militar o Policial que conozcan de las conductas de los miembros de la Fuerza Pública deberán tener formación y conocimiento adecuado del Derecho Internacional Humanitario.

LEY 62 DE 1993 FUNCIÓN PÚBLICA

“Por la cual se expiden normas sobre la Policía Nacional, se crea un establecimiento público de seguridad social y bienestar para la Policía Nacional, se crea la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada y se reviste de facultades extraordinarias al presidente de la República”. ARTÍCULO 1°.

EL CÓDIGO NACIONAL DE POLICÍA Y CONVIVENCIA. LEY 1801 DEL 29 DE JULIO DE 2016

Articulo 8 de los principios: 1. La protección de la vida y el respeto a la dignidad humana.

2. Protección y respeto a los derechos humanos. 3. La prevalencia de los derechos de niños, niñas y adolescentes y su protección integral. 4. La igualdad ante la ley. 5. La libertad y la autorregulación.

6. El reconocimiento y respeto de las diferencias culturales, la autonomía e identidad regional, la diversidad y la no discriminación. 7. El debido proceso. 8. La protección de la diversidad e integridad del ambiente y el patrimonio ecológico. 9. La solidaridad. 10. La solución pacífica de

las controversias y desacuerdos de los conflictos. 11. El respeto al ordenamiento jurídico y a las autoridades legalmente constituidas. 12. Proporcionalidad y razonabilidad. La adopción de medios de policía y medidas correctivas debe ser proporcional y razonable atendiendo las circunstancias de cada caso y la finalidad de la norma.

Por lo tanto, se debe procurar que la afectación de derechos y libertades no sea superior al beneficio perseguido y evitar todo exceso innecesario. 13. Necesidad. Las autoridades de policía solo podrán adoptar los medios y medidas rigurosamente necesarias e idóneas para la preservación y restablecimiento del orden público cuando la aplicación de otros mecanismos de protección, restauración, educación o de prevención resulte ineficaz para alcanzar el fin propuesto.

Parágrafo. Los principios enunciados en la Ley 1098 de 2006 deberán observarse como criterio de interpretación y aplicación de esta Ley cuando se refiera a niños, niñas y adolescentes.

Artículo 10°. Deberes de las autoridades de policía. son deberes generales de las autoridades de policía: 1. respetar y hacer respetar los derechos y las libertades que establecen la Constitución Política, las leyes, los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por el Estado colombiano. 2. Cumplir y hacer cumplir la Constitución, las leyes, las normas contenidas en el presente Código, las ordenanzas, los acuerdos, y en otras disposiciones que dicten las autoridades competentes en materia de convivencia…

Artículo 20. Actividad de policía. Es el ejercicio de materialización de los medios y medidas correctivas, de acuerdo con las atribuciones constitucionales, legales y reglamentarias conferidas a los uniformados de la Policía Nacional, para concretar y hacer cumplir las decisiones dictadas en ejercicio del poder y la función de policía, a las cuales está subordinada.

La actividad de policía es una labor estrictamente material y no jurídica, y su finalidad es la de preservar la convivencia y restablecer todos los comportamientos que la alteren.

Artículo 21. Carácter público de las actividades de policía. Todo procedimiento policivo podrá ser grabado mediante cualquier medio de las tecnologías de información y comunicación, por lo que le está prohibido a cualquier persona, salvo las restricciones expresas de ley, impedir que sean realizadas dichas grabaciones

Artículo 22. Titular del uso de la fuerza policial. La utilización de la fuerza legítima corresponde de manera exclusiva, en el marco de este Código, a los miembros uniformados de la Policía Nacional, de conformidad con el marco jurídico vigente, salvo en aquellos casos en los que de manera excepcional se requiera la asistencia militar.

CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN

Frente a determinadas circunstancias específicas de tiempo, modo y lugar, la legítima defensa justifica la responsabilidad de quien con su conducta realiza la descripción típica de cualquier dispositivo penal, como, por ejemplo, matar a alguien para defender la propia vida. Como manifiesta Roxin, “una causa de justificación puede definirse o más bien se reconoce cuando presupone que dos intereses colisionan entre ellos, de tal manera que solo uno de ellos puede imponerse”.

Luego, apunta el tratadista germano, es tarea de las causas de justificación emprender la regulación socialmente correcta de aquellos intereses en conflicto. Siguiendo esta dirección, cabe precisar cómo la idea de autoprotección de cada ciudadano tiene plena relevancia para el Derecho Penal moderno y, siguiendo a Kühl, “el fundamento de la legítima defensa está en la idea de autoprotección y en la legitimación que tiene cualquiera para poder defenderse a sí mismo y defender sus bienes jurídicos individuales”.

Como se anticipaba, quizá el ejemplo paradigmático de las causales de justificación se encuentre representado en la legítima defensa, figura insigne de la cual con seguridad todos hemos escuchado por estos días. El artículo 32 del Código Penal regula algunas de las hipótesis normativas (a través de sistema numerus apertus) de ausencia de responsabilidad penal. En términos puntuales, el numeral 6º del precepto normativo citado prescribe, utilizando términos genéricos, que “no habrá lugar a declarar responsabilidad penal cuando se obre por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente, siempre que la defensa sea proporcionada a la agresión”.

PELIGRO INMINENTE

Descendamos la mirada sobre uno de los posibles escenarios: el caso típico del sujeto que es víctima de un atraco con arma de fuego y ante el inminente peligro de perder su vida, estando armado, dispara contra su agresor y le causa la muerte.

Haciendo manifiesta la objeción de Hart sobre la textura abierta del Derecho y superando el debate acerca de si las reglas pueden o podrían especificar por adelantado la solución para todos los problemas, nadie puede desconocer hoy que, frente a tal hipótesis, el operador judicial tendrá que realizar un ejercicio de elección en la aplicación de las reglas generales para resolver si acusa o absuelve. Este ejercicio de elección, muchas veces, resulta no ser una tarea sencilla. Menos aun tratándose de casos difíciles o límite. En aras de delimitar o más bien con la intención de ilustrar

la resolución de posibles escenarios futuros, la jurisprudencia viene de tiempo atrás construyendo sus doctrinas pretorianas para ilustrar cuáles deben ser los requisitos estructurantes de la legítima defensa.

En efecto, por medio de reiterados fallos, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia los ha delineado a través de los siguientes corolarios: (i) que exista una agresión ilegítima o antijurídica que genere peligro al interés protegido legalmente; (ii) el ataque ha de ser actual o inminente, esto es, que se haya iniciado o, sin duda alguna, vaya a comenzar y aún haya posibilidad de protegerlo; (iii) la defensa debe ser necesaria para impedir que el ataque se haga efectivo;

(iv) la entidad de la defensa debe ser proporcionada cualitativa y cuantitativamente respecto de la respuesta y los medios utilizados, y (v) la agresión no ha de ser intencional o provocada.

OTROS CASOS

Los elementos descritos pueden verse reflejados en casos de homicidio o lesiones personales en los cuales el sujeto activo realiza o despliega el comportamiento prohibido, para custodiar su vida o integridad personal ante un ataque inminente. Surge en estos eventos de manera palmaria la colisión de intereses entre la vida del agredido y la de su agresor, y la elección de quien es agredido sin justa causa dependerá de aquello que haga u omita en caso de colisión de intereses.

No cabe duda, entonces, de que quien comete un homicidio actuando al amparo de una causal de justificación de responsabilidad, como la legítima defensa, no puede ser declarado culpable, siempre que se demuestre la concurrencia de los elementos estructurantes delineados por la doctrina y la jurisprudencia. Por supuesto, la decisión en cada caso concreto difícilmente puede anticiparse, ya que, citando de nuevo a Hart, “atinar sobre el futuro sería asegurar un grado de certeza o predictibilidad al precio de prejuzgar ciegamente lo que ha de hacerse en un campo de casos futuros, cuya composición se ignora”.

Así, en estos casos, la actividad del operador judicial siempre debe orientarse a verificar, de acuerdo con la situación fáctica que se le represente a través de las pruebas, la concurrencia de los requisitos que componen la legítima defensa; ello para determinar si el ciudadano que se sitúa como posible responsable ante su estrado debe ser o no declarado culpable. Y esto dependerá, en gran medida, del examen juicioso que de la evidencia y elementos materiales de prueba realice al momento de reconstruir, con método científico y actitud disciplinada, el pasado que se le pone en conocimiento a través de los medios probatorios.

Por ello, acudiendo al aforismo latino, el juez siempre nos precisa: “dame los hechos, que yo os daré el derecho”.

Con base en una sentencia del año 2002 de esta corporación aseguró que el reconocimiento del excluyente de responsabilidad requiere que esté probado, en grado de certeza, que quien llevó a cabo la conducta lo hizo al amparo de un motivo de justificación legalmente previsto.

Así las cosas, advirtió que la legítima defensa es el derecho que la ley confiere de obrar en orden a proteger un bien jurídicamente tutelado, propio o ajeno, ante el riesgo en que ha sido puesto por causa de una agresión antijurídica de otro (actual o inminente), no conjurable racionalmente por vía distinta, siempre que el medio empleado sea proporcional a la agresión.

Posteriormente, en una providencia del 2007, la Sala Penal afirmó que para la estructuración de la legítima defensa es necesario que la reacción defensiva surja como consecuencia de una injusta agresión.

Cuando dos o más personas, de manera consciente y voluntaria, deciden agredirse mutuamente la legitimidad de la defensa se desvirtúa porque en ese caso los contendientes se sitúan al margen de la ley, salvo cuando en desarrollo de la riña “los contrincantes rompen las condiciones de equilibrio del combate”.

El fallo también define otras disposiciones sobre el tema con base en jurisprudencia procedente de la corporación (M.P. Fernando Alberto Castro Caballero)

DISCUSIÓN

REYES ECHANDÍA señala que “siendo la legítima defensa una causal de justificación, no hay para que buscarle fundamento distinto del de las demás causales de la misma naturaleza, vale decir, que se trata de un fenómeno que no suscita reprochabilidad social porque siempre se ha considerado que quien reacciona ante una injusta agresión ejecuta un comportamiento social jurídicamente adecuado; también a que, como en el estado de necesidad, es la conciencia social y legal que no es posible exigirle al actor comportamiento diverso, lo que justifica su conducta y, por ende, su tratamiento como causal de exclusión del delito por ausencia de antijuridicidad.”

Dentro de la variedad de tipo de operaciones que realizan la Policía, además de aquellas que buscan como tal la protección y el mantenimiento de la seguridad, realización de desminado humanitario, acción cívico policial, están aquellas que tienen una tendencia más agresiva, como las de control territorial, de seguridad y defensa de la fuerza y las de acción ofensiva, que

respectivamente buscan proteger en forma permanente la población civil, sus bienes y los recursos del Estado de un área determinada, garantizar la defensa, incluyendo tropas, información y recursos del Estado y derrotar al enemigo decisivamente, en cuanto a su estructura económica y las áreas de acumulación estratégica.

Cuando se habla de combates y por ende del uso legítimo de la Fuerza por parte de los integrantes de la Policía actúan en primera instancia, cuando se encuentran frente a una ataque contra su vida e integridad personal, en uso de la legítima defensa, cuando este ataque reúne los requisitos que este concepto entendido como causal de exoneración de responsabilidad penal o disciplinaria exige, tales como que la amenaza de la cual son víctimas, sea actual, inminente, ilegítima, y que se actúe con necesidad y proporcionalidad en la respuesta. Además de actuar los miembros de la Institución castrense en defensa de su propia vida e integridad, para lo cual están totalmente facultados por la ley, por las razones que ya fueron expuestas, actúan en lo que se ha denominado por la doctrina, como “legítima defensa institucional”.

CONCLUSIÓN

La legítima defensa, como causal de exoneración de responsabilidad penal y disciplinaria, al aplicarse y entenderse en un sentido amplio, puede permitir que esta se aplique no sólo cuando se atenta directamente contra la integridad de una persona, sino también contra el Estado como Institución y los bienes, derechos y principios que este debe garantizar.

Los miembros de la Fuerza Pública, cuando obran en estricto cumplimiento de un deber legal (orden de operaciones), actúan en nombre de la Constitución Política, toda vez, que ésta, en desarrollo de operaciones, actúan en estricto cumplimiento del mandato constitucional y de la ley, y su conducta estará amparada por una causal de justificación del hecho, cuando como resultado de ellas se cause la muerte de un integrante de un grupo ilegal con quien se sostenga un enfrentamiento armado, pues la finalidad de este tipo de conducta será prevenir y/o reducir el impacto de un ataque previo del enemigo, cuya denominación en sentido amplio se conoce como legítima defensa preventiva.

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