BREVES CONSIDERACIONES
SOBRE EL DERECHO BANCARIO
Fecha de recepción: 25/08/2019 Fecha de revisión: 12/09/2019 Fecha de aceptación: 03/10/2019
RESUMEN
El derecho bancario como fuente del
conocimiento jurídico especializado en un ámbito que incluye un estudio multidisciplinario,
técnico y complejo, es una rama poco explorada por la literatura en especial por la literatura jurídica panameña. Esta rama del derecho viene a suponer
una especialidad jurídica que evidentemente tiene su desarrollo sobre la
actividad de una empresa, el banco, pero que, por otro lado, tiene a su sujeto de protección, el cual lo hace conforme
a criterio de la autora una rama del derecho
eminentemente pública, en la persona entendida como consumidor bancario. Así,
ante la captación de fondos del público y ante la clara importancia que reviste
en todo el sistema financiero, el derecho bancario tiende a enmarcar todo este
ámbito de estudio y a encontrar las mejores fuentes de regulación del sector
que per se es ampliamente regulado, en el caso panameño, a través de la
Superintendencia de Bancos de Panamá.
Palabras clave: Bancos, consumidor bancario, derecho bancario,
supervisión, regulación.
BRIEF CONSIDERATIONS ON BANKING LAW ABSTRACT
Banking law as a source of
specialized legal knowledge in an area that includes a multidisciplinary, technical and complex study, is a branch
little explored by the literature, especially by the Panamanian legal literature. This branch of
law comes to suppose a legal specialty that obviously has its development on
the activity of a company, the bank, but that, on the other hand, has its
subject of protection, which does so according to the author’s criteria.
eminently public branch of law, in
the person understood as a banking consumer.Thus, in the face of fundraising
from the public and the clear importance of the entire
financial system, banking
law tends to frame
this entire field of study and to find the best sources of regulation in the
sector that per se is widely regulated,
in the Panamanian case, through the Panama´s Superintendency of banks.
Key
words: Banks, consumer banking,
banking law, capital, economics, supervision, regulation, law.
INTRODUCCIÓN
El derecho bancario, es la fuente base de estudio
de toda la estructura jurídico – bancaria. Este nos brinda los medios por los
cuales resulta viable el desarrollo de toda la normativa que lo compone,
considerando sobre todo que se trata de un mercado autónomo, que cuenta con la
facultad de autorregularse y altamente supervisado.
Panamá, como sabemos, es reconocido
centro financiero internacional, y en este sentido, su fuerte financiero, por
encima de todos los otros componentes de este mercado, lo es la banca, la cual
tiene mayor representatividad. Sin embargo, no se puede soslayar como a partir
del año 2015 (no se puede tampoco rechazar que antes ya existían situaciones),
a raíz de los conocidos o mal llamados “Panama Papers”, se ha dado un giro extraordinario
a todo el tema regulatorio y existe una amplia observación de entidades de
carácter internacional sobre nosotros.
Pero
la banca en Panamá no es nueva,
no es ahora que la vemos reflejada
no sólo en números,
sino también en mega estructuras de ingeniería y tecnología de punta, por el
contrario, la historia bancaria panameña se remonta al siglo XIX, en
concordancia con la construcción del ferrocarril y el proyecto del canal
francés, donde se escucha de entidades como el Exchange Bank of Colon en 1866 y el Saving
Bank en 1885, no obstante,
adentrados en nuestra
época republicana, ya podemos
hablar del Banco Hipotecario y Prendario1, ahora Banco Nacional de
Panamá creado en 1904 a través de la Ley 74 del 13 de junio de 1904, que con
apenas veinticinco artículos regulaba a esta entidad bancaria.
Se establecía ya en aquel entonces,
su calidad sensitiva y regulada, bajo un régimen de supervisión y
fiscalización, cuando el artículo 9 establecía que si bien, se trataba de una
entidad autónoma, estaba sujeta a la inspección del Poder Ejecutivo
a la vez que establecía que el Secretario de Hacienda haría una visita
de fiscalización mensualmente al establecimiento, conceptos que ahora, son
pilares de la correcta operatividad de la actividad bancaria.
1
Lezcano Navarro, José María. Sistema Bancario Panameño. Panamá. Cultural
Portobelo, 2015.
SU VINCULACIÓN
CON OTRAS DISCIPLINAS
Ahora bien, como hemos venido esbozando, el mundo
bancario gira alrededor de otras ciencias, disciplinas y técnicas, no
precisamente jurídicas, siendo su foco principal el fantástico mundo
financiero. De tal manera, debemos precisar que las finanzas hacen referencia a
la forma de inversión o financiación, por parte de un individuo, sea persona
natural, empresa o una entidad del Estado, de los fondos que necesita para sus
operaciones y de los criterios con que dispone de sus activos.
Bajo
esta óptica, algo que debemos
tener siempre en perspectiva que versa sobre condiciones
y oportunidades dirigidas a conseguir el capital, su uso, además de los pagos e
intereses que se cargan a las transacciones (Baena Toro, 2012).
Precisando ese enfoque, tenemos por
un lado a quien capta dinero, y por el otro, a quien lo cede, sentido en el
cual debemos saber que se trata de un mercado que opera bajo un principio
fundamental: la confianza.
La
confianza en el sector financiero tiene su génesis
fundamental en el hecho real e innegable que las personas (su mayoría), entregan
a un tercero lo que supone en el común de los casos el fruto
de su esfuerzo y en otros muchos supuestos el capital de su vida, motivo por el
cual actúa bajo la presunción de que su dinero será debidamente custodiado y a
su vez confiado (precisamente), que quien lo tiene a su resguardo actúa con la
diligencia de un buen padre de familia o como el argot jurídico financiero
entiende, con la diligencia que los hombres emplean en sus propios negocios.
Como corolario de lo expuesto,
haciéndome eco de publicación del profesor Ogami Rivera, queda evidenciado que si determinada persona acude a la utilización de un servicio
en el cual puede estar
colocando gran parte de los recursos que componen su economía, el Estado como
tal debe tener una injerencia aunque fuese mínima, sin que esto pueda ser
llamado por algunos un gesto de socialismo, toda vez que el Estado debe supervisar y regular que dicha actividad destinada a captar recursos del público, no sea
abusiva ni afecte al cliente2.
Pero hemos partido de la especie,
porque el sistema financiero opera sobre la base de su género, y hablamos en
este sentido de la economía. Aquella que en el común de los ciudadanos es entendida justamente como un tema
meramente de dinero, y traducido a derecho, entendido como una actividad meramente
comercial, sin embargo,
la realidad nos habla de la economía
como ciencia social, bajo su premisa de distribución de recursos y
servicios de la manera más efectiva para satisfacer las necesidades colectivas,
de ahí que en derecho hablemos de una actividad sujeta a regulación del derecho
público.
2 Rivera
Cano, Ogami R. Los Organismos de Supervisión Financiera y su Incidencia en la Prevención de la Actividad Delictiva. Revista CATHEDRA.
Panamá. UMECIT, 2019.
Ese contexto nos permite matizar
justamente el por qué consideramos que hablamos de una relación de género a especie. Valoramos que dentro de esos mecanismos de
distribución de riquezas, esa famosa
“búsqueda de la felicidad”, este concepto utópico
donde todos podamos
tener el mayor acceso
efectivo a las riquezas, está la labor que pueda realizar el mercado financiero para estos propósitos.
Vemos entonces el marco principal de nuestro enfoque, economía
y finanzas. Ahora, si estas dos
actividades las examinamos sobre la premisa que esbozó nuestro Pleno de la
Corte Suprema de Justicia3 al entender que el Derecho, como conjunto de normas
que rige la relación y vida en sociedad, surge de la necesidad de crear orden y
procurar el respeto a la individualidad, con el objeto de lograr los fines
comunes y colectivos, podemos aseverar en palabras llanas que, el derecho está
en toda actividad de la vida cotidiana, lo cual nos lleva ahora a precisar la
existencia en este desarrollo del derecho bancario
a dos grandes parientes, el derecho económico
y el derecho financiero.
El derecho económico puede definirse
como un conjunto de normas que permiten al Estado intervenir o regular la
actividad económica pública y privada, a nivel nacional e internacional para hacer prevalecer el interés
económico general (RAMÍRES, R., 2018)4. Lo anterior es cónsono con el artículo 282 de la Constitución
Política de la República de Panamá cuando en él se plasma que el ejercicio de
las actividades económicas corresponde primordialmente a los particulares; pero
el Estado las orientará, dirigirá, reglamentará, reemplazará o creará, según
las necesidades sociales,
es decir, priva el interés colectivo por encima del interés particular.
Por
otro lado, en cuanto a nuestro otro actor, debemos
tener presente que el derecho
financiero es el conjunto de normas jurídicas que regulan la actividad
financiera del Estado.
Siendo ello, el estudio jurídico entiende esta
actividad financiera desde un enfoque clásico, inicial a toda conceptualización
de derecho como “conjunto de normas”, sin embargo es preciso tener luces largas
y ver la extensión de la misma en cuanto a lo que realmente comprende la
actividad financiera del Estado (Villegas, 2001), es decir, proyectarse en el
hecho cierto de la intervención directa del Estado en las diferentes actividades financieras de la política
estatal, desde roles estrictos de regulación y vigilancia, además
del poder sancionador, pero considerando además, el rol de motivador y creador de espacios que debe tener el Estado siempre actuando
desde el marco del principio de legalidad.
·
Corte
Suprema de Justicia – Pleno -. 17 de julio de
2020.
· Ramírez
Hernández, Ricardo. Manual de Derecho Económico. México. Fondo de Cultura
Económica, 2018.
En este punto, así como Ferreira, hay
que subrayar, que el Derecho financiero positivo se mueve, con más frecuencia
de la que sería de desear a impulsos de recomendaciones técnicas no jurídicas,
económicas y contables fundamentalmente, olvidando las enseñanzas que la
Ciencia del Derecho aporta en cuanto a
las exigencias técnicas que toda norma jurídica debe cumplir (Ferreiro Lapatza,
2016), responde así a otros factores, pero no se puede ceder en demasía ante otras disciplinas sino que también se
debe concebir la técnica jurídica que permite una correcta estructuración
legal.
EL DERECHO
BANCARIO DESDE SU CONCEPTO
Conforme expone la Dra. Alicia Rendón el Derecho
Bancario puede definirse como un conjunto de normas
jurídicas de Derecho
Público y Privado
que regulan la prestación del servicio de la banca y crédito, la autorización y funcionamiento de las instituciones bancarias e intermediarios financieros bancarios
y la protección de los intereses del público mediante
las facultades otorgadas a las autoridades financieras.
Esta definición en
concordancia a los criterios de Blossiers, conlleva un doble aspecto:
1.
Una concepción de Derecho Público Administrativo, en cuanto se presenta el
concepto
del estudio jurídico de banco y del ejercicio de la
profesión del banquero.
2.
Una concepción de
Derecho Privado, en el sentido que está regido por las operaciones bancarias
las cuales se ven materializadas por contratos entre clientes y banco (Mazzini,
2013).
Sin embargo, pese a lo anterior, desde
un enfoque de la normativa bancaria panameña y con fundamento en la naturaleza
jurídica de la propia existencia del marco normativo, entiéndase, la protección
suprema al consumidor bancario y las facultades de supervisión y fiscalización
estatal, sin ánimo de entrar en esta diatriba jurídica ya retórica respecto a
si estamos ante derecho público o privado e incluso una línea ecléctica, me inclino a pensar que estamos ante una rama del derecho, de un carácter profundamente público que, como otras ramas del derecho,
obtiene sus nutrientes de aquello que en la dogmática jurídica conocemos como fuentes.
FUENTES DEL
DERECHO BANCARIO
Siguiendo a la Dra. Rendón,
en materia de derecho bancario
hablamos de fuentes
primarias y fuentes secundarias. Las primeras, dirigidas
a regular de manera específica y exacta la banca y por
otro lado tenemos entonces aquellas
normas que de una u otra manera
realizan un rol supletorio que completa aquellos temas que por alguna
circunstancia no halla lugar en la norma especial.
Las fuentes primarias se
constituyen por las
legislaciones especializadas que
regulan al Derecho Bancario, que
remiten a su vez a las normas reglamentarias o supletorias. También
podemos considerar de esta forma, a las normas que emiten autoridades
financieras, en el caso panameño los Acuerdos, Circulares, Resoluciones, Oficios
o cualquier otro acto administrativo que en este sentido emita la Superintendencia de Bancos de Panamá.
En
un segundo supuesto
como bien hemos
esbozado tenemos entonces
las fuentes supletorias, que como bien se deja por
sentado por algunos doctrinarios, incluye:
•
los usos y costumbres;
•
la jurisprudencia en la materia,
•
la doctrina;
•
los principios generales del derecho.
PRINCIPALES INTERVINIENTES EN LA BANCA:
Banco: Los bancos
son personas jurídicas, que llevan a cabo la actividad bancaria, a través de las correspondientes licencias que, en
el caso de Panamá (Jiménez Sandoval, 1986).
Banqueros: Entendemos lo más sencillo
posible por aquel a la persona física que ejercerá las funciones operativas y/o
administrativas bancarias destinadas a cumplir los propósitos de esta entidad financiera.
Cliente: Persona Natural o jurídica, según sea definida
por las disposiciones legales que rigen
la actividad financiera, con la cual el sujeto regulado mantiene o ha
mantenido, de forma habitual u ocasional, una relación contractual profesional
o de negocios para el suministro de cualquier producto o servicio propio de su actividad.
Regulador: El ente regulador viene a
representar el conjunto de entes conformados por las autoridades que gobiernan, regulan
y supervisan, así como las que operan
en los mercados del ahorro, la inversión, el crédito
y los servicios auxiliares de los mismos.
Los organismos de supervisión son las entidades de carácter estatal que
tienen por fin realizar la inspección, la vigilancia y el control del sistema
financiero para garantizar la transparencia de las operaciones y la confianza
del público en las entidades financieras5.
ALGUNAS
CONSIDERACIONES LEGISLATIVAS
En Panamá, a propósito de la regulación
financiera y no financiera a través de la Ley 23 de 2015 se establece numerus
clausus la siguiente estructura de entidades reguladoras de actividades
financieras y ahora incluso no financieras:
1. La
Superintendencia de Bancos de Panamá.
2. La
Superintendencia de Seguros y Reaseguros de
Panamá.
3. La
Superintendencia del Mercado de Valores.
4. La
Intendencia de Supervisión y Regulación de Sujetos no Financieros.
5. El
Instituto Panameño Autónomo Cooperativo.
Con la especialidad bancaria, en
Panamá tenemos el Decreto Ejecutivo 52 de 30 de abril de 2008, “Que adopta el Texto Único
del Decreto Ley 9 de 26 de febrero de 1998, modificado por el Decreto Ley 2 de 22 de febrero de 2008” el
cual da estructura a la Superintendencia de Bancos de Panamá y en base a
jerarquía normativa, establece las pautas a seguir en esa materia, dando
claridad en su artículo que dentro de los objetivos de la Superintendencia está el velar por la solidez
y eficiencia del sistema bancario, fortalecer y fomentar
condiciones propicias para el desarrollo de la República de Panamá como centro financiero internacional, promover la confianza pública
en el sistema bancario, velar
por el equilibrio jurídico entre el sistema bancario y sus clientes.
Evidentemente ante la brevedad del
presente artículo, resulta imposible explayarnos en distintos aspectos, a
propósito de lo anterior dejamos algunas referencias normativas de estudio
obligatorio como complemento a la actividad bancaria panameña:
Ley
51 del 24 de octubre de 2016: Por
medio de la cual la República de Panamá legaliza los lineamientos para que las
Instituciones Financieras apliquen los procedimientos de debida diligencia a
partir del 1 de enero de 2017 y en el año 2018 hagan el reporte de información
de cuentas financieras.
•
Decreto Ejecutivo 363 de agosto
2015: Reglamenta las disposiciones de la Ley 23 del 27
de abril de 2015 y adopta medidas
para prevenir el blanqueo de capitales, el financiamiento
del terrorismo y el financiamiento
de la proliferación de armas de destrucción masiva.
•
Acuerdo 10-2000 SBP: Establece
la obligatoriedad del “Programa de Cumplimiento”,
del Oficial de Cumplimiento, requisitos para el
cargo y funciones.
•
Acuerdo 5-2015 SBP:
Prevención del uso indebido de los servicios bancarios por otros sujetos
obligados bajo la supervisión de la Superintendencia de Bancos de Panamá.
•
Resolución 1267,1988, 1373, 1718,
1737, 1540: Resoluciones del Consejo de Seguridad
de las Naciones Unidas.
•
Ley 51 de 24 de octubre de 2016:
Reporte de Registros FATCA (2014,
2015 y 2016).
•
Ley 47 de 24 de
octubre de 2016: Por la cual se aprueba el acuerdo entre el gobierno de la República de Panamá y el gobierno
de los Estados Unidos De América para mejorar el cumplimiento tributario internacional y
para ejecutar la Ley de cumplimiento impositivo
fiscal de cuentas extranjeras (FATCA) y
sus anexos, dado en la ciudad de Panamá, el 27 de abril de 2016.
•
Decreto 124 de 12 de mayo de 2017: Reglamentación de la Ley 47 y Ley 51 – FATCA CRS.
CONSIDERACIONES
DE CARÁCTER INTERNACIONAL
· Basilea
Como bien describe Baena el Comité de Basilea,
fue establecido como el Comité en Regulación Bancaria y Prácticas Supervisoras,
por los bancos centrales del Grupo de los Diez (G- 10) a finales de 1974 como
resultado de la turbulencia monetaria y bancaria internacional.
Es sabido por los juristas que en
tiempos actuales la convencionalidad deja de ser un tema limitado al derecho constitucional o penal, si no que los convenios como marcos de regulación de la
actividad jurídica de determinado país,
en un sentido contrario a lo que expresaba la famosa pirámide de Kelsen, vienen a significar
normativa que supera incluso a los mandatos Constitucionales y de hecho
componen, el bloque de constitucionalidad, motivo por el cual el abogado que
experimenta en el ejercicio de sus funciones actividad propia del derecho
bancario, se ve en la obligación de conocer respecto a estos aspectos.
Determinante desde este enfoque
del rol de esta entidad
fundamental de la regulación financiera internacional, en su función
como instrumento o canal de comunicación entre los Estados partes frente a los famosos
acuerdos de intercambio de comunicación e información (a veces cuestionado por la falta de reciprocidad de los grandes
países versus los más pequeños), entiéndase como lo que
se conoce en derecho internacional como el principio
de reciprocidad que en este sentido, permitirá una mejor supervisión bancaria
lo que deviene en un mejor cumplimiento por parte de los Estados de control en cuanto a las actividades financieras.
Según se desprende, el Comité se basa en:
•
el intercambio de información a través
de acuerdos nacionales de supervisión;
•
el desarrollo de una
mayor efectividad de las técnicas de supervisión para bancos internacionalmente
activos; y
•
el establecimiento de estándares
mínimos de supervisión.
Consideraciones
finales
Sobre la base de lo anterior no
podemos pasar por alto que, ante las premisas esbozadas respecto al derecho económico, como bien apunta
Castro, el Derecho
Económico faculta al Estado
para la Dirección de la Economía, en conjugación con el derecho penal que le
permite ejercer el ius puniendi y fijar las conductas prohibidas, así como las
sanciones que corresponden por su infracción, independiente del sector al que
pueda afectar (Castro, D., 2017).
Dentro de toda esta actividad económica, reiteramos, la bancaria,
es punto de inflexión donde el Estado es el encargado de
determinar las políticas necesarias para la prevención de distintas conductas
punibles que de alguna manera pueden hacer impacto en este mercado financiero
bajando precisamente su confianza. Tal es
el caso del delito de Blanqueo de Capitales a partir de Organizaciones
Criminales, tema sobre el cual hemos adquirido experiencia tanto desde el
sector público en la Fiscalía Contra el Crimen Organizado como en sector
privado, y que bien define el reconocido jurista patrio,
Dr. Boris Barrios como el “ilícito
penal”, cuyo modo consiste en disfrazar
o disimular el origen de los fondos procedentes de actividades ilegales o
delictivas como si fueran lícitos, con el propósito de darle apariencia de
legalidad y convertirlo en dinero de curso legal.
Estas conductas delictivas son realizadas por lo que se define
como la delincuencia de cuello blanco, es decir, la violación de la ley criminal por parte de una persona
de alto nivel
socioeconómico en el desarrollo de una actividad profesional. Esta
posición de persona respetable, es la que le permite ejercer con mayor o menor
éxito, suficiente influencia para impedir la intervención de la víctima o del
aparato de persecución estatal6.
6
Penagos, Luis y Lugo, Danilo. Oficial de Cumplimiento,
Procedimiento Operativo de cumplimiento obligado de acuerdo con las leyes y
estándares internacionales. Publicación de United States InterAmerican Affairs.
Washington, 2012.
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16.
Vírgala Foruria, E.
(2016). Los organismos reguladores en la crisis económica: su reformulación en
la Ley de Economía Sostenible. Revista Española de Derecho Constitucional, núm
094. Madrid.
LEGISLACIÓN
1.
Constitución Política de la República
de Panamá.
2.
Ley 23 de 27 de abril de 2015 “Que adopta
medidas para prevenir
el blanqueo de capitales,
el financiamiento del terrorismo y el financiamiento de la proliferación de
armas de destrucción masiva, y dicta otras disposiciones”
3.
Ley del Mercado de Valores (Texto
Único ordenado por la Asamblea Nacional, que compone el Decreto Ley 1 de
1999 y sus leyes reformatorias, y el Título II de la Ley 67 de 2011).
4.
Decreto Ejecutivo
52 de 30 de abril de 2008, “Que adopta
el Texto Único del Decreto Ley 9 de 26 de febrero de 1998, modificado
por el Decreto Ley 2 de 22 de febrero de 2008” (ley bancaria).
5. Ley 51
de 24 de octubre de 2016: Reporte de Registros FATCA (2014, 2015 y 2016).
6.
Ley 47 de 24 de
octubre de 2016: Por la cual se aprueba el acuerdo entre el gobierno de la República de Panamá y el gobierno
de los Estados Unidos De América para mejorar el cumplimiento tributario internacional y
para ejecutar la Ley de cumplimiento impositivo
fiscal de cuentas extranjeras (FATCA) y
sus anexos, dado en la ciudad de Panamá, el 27 de abril de 2016.
7.
Decreto Ejecutivo 363 de agosto
2015: Reglamenta las disposiciones de la Ley 23 del 27
de abril de 2015 y adopta medidas
para prevenir el blanqueo de capitales, el financiamiento
del terrorismo y el financiamiento de la proliferación de armas de destrucción masiva.
8. Decreto 124 de 12 de mayo de 2017: Reglamentación de la Ley 47 y Ley 51 – FATCA CRS.
9.
Acuerdo 10. (15 de Diciembre de 2015). Superintendencia del Mercado de Valores. Obtenido de Acuerdos
y Resoluciones: www.supervalores.gob.pa
10. Acuerdo Nº10. (15 de Diciembre de 2000). Superintendencia de
Bancos. Obtenido de Junta Directiva de la Superintendencia de Bancos de Panamà:
Oficial%20de%20 cumplimiento/Acuerdo_10-2000-SBP-OC.pdf
11. Acuerdo 10-2000
SBP: Establece la obligatoriedad del “Programa de Cumplimiento”,
del Oficial de Cumplimiento,
requisitos para el cargo y funciones.
12. Acuerdo 5-2015 SBP: Prevención del uso indebido de los servicios
bancarios por otros sujetos obligados bajo la supervisión de la
Superintendencia de Bancos de Panamá.
13. Resolución
1267,1988, 1373, 1718, 1737, 1540: Resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas.
CATHEDRA ISSN Impreso: 2304-2494 ISSN Electrónico: L2644-397X. Año 8. Número
12. Noviembre 2019 - Abril 2020