ASPECTOS REGULATORIOS DEL
MERCADO DE VALORES
MEDIOS EXCEPCIONALES DE TERMINACIÓN DE UN PROCEDIMIENTO SANCIONADOR
Fecha de recepción: 25/06/2019 Fecha de revisión: 10/07/2019 Fecha de aceptación: 30/09/2019
RESUMEN
La
Superintendencia del Mercado
de Valores de Panamá
dentro de las atribuciones otorgadas por el Texto Único del Decreto
Ley 1 de 1999 tiene como objetivo la regulación, supervisión y fiscalización de
las actividades del mercado de valores que se desarrollen en la República de
Panamá. Entre las funciones señaladas, la Superintendencia está faculta para
imponer sanciones a las personas
reguladas que incumplan con el contenido de la ley a través del desarrollo de
un procedimiento administrativo sancionador. No obstante lo anterior, dicho
procedimiento permite en ciertas situaciones llegar a medios excepcionales de
terminación del proceso. Situación que procederemos a explicar a continuación.
Palabras clave: mercado de valores, medios excepcionales, procedimiento
sancionador
REGULATORY
ASPECTS OF THE SECURITIES MARKET EXCEPTIONAL MEANS OF TERMINATION OF A PENALTY
PROCEDURE
ABSTRACT
The Superintendency of the Stock
Market of Panama within the attributions granted by the Single Text of Decree Law 1 of 1999 has as its objective the regulation, supervision and control of the
activities of the stock market
that are developed in the Republic
of Panama. Among
the functions indicated, the
Superintendency is empowered to impose sanctions on regulated persons who fail
to comply with the content of the law through the development of a sanctioning
administrative procedure. Notwithstanding the foregoing, said procedure allows in certain
situations to reach exceptional means of terminating the process. Situation
that we will explain below.
Keywords: stock
market, exceptional means, sanction procedure
A MANERA DE INTRODUCCIÓN
El Procedimiento Sancionador es un proceso de
investigación de índole sancionatorio correspondiente al ámbito del Derecho Administrativo contemplado en el Texto Único del Decreto
Ley 1 de 1999 que regula el Mercado de Valores
el cual es aplicable a los sujetos regulados y terceras personas que
puedan resultar responsables por infracciones al cuerpo normativo que lo
desarrolla.
En
el marco de una Investigación Administrativa, el Procedimiento Sancionador comúnmente
suele culminar con una Resolución mediante la cual se determina o descarta la
existencia de una infracción.
Estos procesos, dependiendo de su complejidad, pueden prolongarse por un período
máximo de 4 años sin considerar los recursos que a disposición tenga el
sujeto investigado de confirmarse la existencia de una infracción que le
pudiera conllevar a una o varias de las siguientes sanciones:
1.
Multas de tipo monetarias
2.
Amonestaciones con publicación en
gaceta oficial
3.
Separación del cargo administrativo o directivo
4.
Suspensión y cancelación de licencias
5.
Suspensión o limitación del tipo o
volumen de operaciones que se pueden realizar
Si bien es cierto todas las fases que conlleva el
Procedimiento Sancionador son necesarias para la determinación o desestimación
de una posible infracción, no se puede dejar de advertir que dichas fases
conllevan un consumo significativo de recursos y tiempo tanto para el sujeto
investigado así como también para la Administración Pública que busca
esclarecer los hechos.
No obstante lo anterior, la Ley del
Mercado de Valores contempla cuatro
mecanismos que buscan, bajo ciertas
condiciones, culminar de manera anticipada situaciones en donde
pueda existir irregularidades
a la ley. Estos mecanismos son:
•
Conciliación
•
Desistimiento de la denuncia
•
Acuerdo de Terminación Anticipada
•
Proceso Simplificado
Conciliación y Desistimiento de la Denuncia
(Texto Único de Ley del Mercado
de Valores art. 260 / Decreto Ejecutivo No. 126 de 16 de mayo de
2017 art. 33 al 37)
El Texto Único de la Ley del Mercado
de Valores contempla en su artículo
260 la posibilidad que sujetos regulados del mercado de valores y sus
clientes o inversionistas ventilen a través de la figura de la Conciliación y
el Desistimiento de la denuncia, una controversia existente entre ellos.
La
conciliación es un método de solución pacífica
de conflictos, esta se rige por el principio de la autonomía de la voluntad,
a través de la cual las partes gestionan la intervención de un facilitador imparcial para someter a
conciliación las materias susceptibles de transacción, desistimiento y
negociación.
Cabe destacar que la figura de la
conciliación se encuentra regulada mediante Decreto Ley 5 de 19991
el cual estableció el régimen general del arbitraje, la conciliación y la
mediación. La misma es reconocida a nivel constitucional por medio de la
institución del arbitraje comprendida en el artículo 202.
La diferencia entre “Conciliación” y el “Desistimiento de la denuncia” estriba en que la primera se ventila a través de un organismo
autorizado, con personería jurídica y con la intervención de un facilitador imparcial
calificado, mientras que la segunda se establece sin intervención de un
facilitador, y en el cual las partes en base al principio de la autonomía de la
voluntad deciden de manera bilateral llegar a un mutuo acuerdo por lo general
plasmado en un documento privado presentado por las partes a través de memorial
notarial firmado.
Ambos mecanismo llevan a una eventual
terminación anticipada del proceso sólo que en el primero (conciliación) se
hace de forma tripartita, con intermediación de un tercero. Mientras que en el
segundo se conjuga la voluntad bilateral de las partes en consenso para la
solución pacífica del conflicto.
Tanto
la Conciliación como el Desistimiento de la denuncia pueden llevarse a cabo
bajo los siguientes supuestos:
Conciliación
1
Cuando no se ha
producido un daño material al mercado de valores.
2
Cuando corresponda a posibles incumplimientos del sujeto regulado
en sus deberes para con los clientes o inversionista.
3
Una vez ordenado el
procedimiento sancionador y antes de notificado de la resolución que concluye
el procedimiento sancionador.
1
La Ley 15 de 2006 Restituye, Modifica y Adiciona artículos
sobre materia arbitral declarados inconstitucionales respecto al Decreto Ley 5
de 1999, sin embargo los aspectos relacionados a la conciliación quedan
intactos y no son adicionados o modificados en la Ley 15 de 2006.
Desistimiento
de la denuncia
1.
Dependiendo de la gravedad de la
conducta del sujeto investigado
2.
Cuando no se haya causado un daño
material al mercado de valores
3.
Antes de notificado de la resolución
que concluye el procedimiento sancionador
Cabe señalar que el daño material causado
al mercado de valores, es un criterio
de importancia a ponderar ya
que el interés general de la colectividad debe prevalecer sobre el de unos
cuantos o en su defecto sobre el particular. Por tal razón somos de la opinión
que ambos mecanismos sólo deberían ser considerados cuando traten sobre hechos
de menor envergadura que repercutan en afectaciones individualizadas de
clientes o inversionistas y en cuanto a la gravedad, sólo aquellas que no excedan las contempladas en los artículos 270 y 271 del Texto Único de la Ley del Mercado
de Valores las cuales hacen alusión a
infracciones graves (equiparables a la gravedad media) y leves, excluyendo de
este modo las contenidas en el artículo 269 por considerarse muy graves.
Una vez reunidas
las condiciones antes expuestas, la Superintendencia podrá,
en ejercicio de la facultad sancionatoria, abstenerse
de abrir un procedimiento de investigación o en caso de ya encontrarse uno en
curso, ordenar su archivo.
Entre las causas comunes de
controversias existentes entre los sujetos regulados y clientes o
inversionistas podemos mencionar las siguientes:
·
Recomendación
adecuada: Las recomendaciones de comprar, vender o mantener una inversión
hechas a un cliente teniendo motivos razonables para creer que se ajusta al
perfil de inversión indicado por el cliente.
·
Transacciones
excesivas: Aquellas cuyo volumen de transacción generen gastos de comisiones significativas en proporción a los beneficios o utilidades obtenidas de aquella compra o
venta.
·
Información a
clientes: El deber del regulado de remitir de forma periódica información clara
y concreta de la cuenta de inversión o de los valores y efectivo depositados
por el inversionista o cliente.
·
Plazos de transmisión y ejecución: La pronta gestión de la entidad encargada
sobre las
·
órdenes
impartidas por los clientes.
·
Valoración y disposición de fondos y valores: Para facilitar la pronta disponibilidad de los fondos o
valores a los clientes.
·
Tarifas: El
deber de publicar y aplicar debidamente las tarifas.
·
Y en general
todas aquellas que resulten del Acuerdo 5 del 2003 por el cual se reglamenta
las normas de conducta, registro de
operaciones e información de tarifas.
Acuerdo de Terminación Anticipada o ATA (Texto Único de
la Ley del Mercado de Valores art. 261 / Decreto Ejecutivo No. 126 de 16 de
mayo de 2017 art. 38 a 47)
El Acuerdo de Terminación Anticipada es un mecanismo
jurídico que permite
la terminación del Proceso
Sancionador por una vía distinta a la resolución sancionatoria emitida al
finalizar el proceso.
Una opción bastante utilizada por los
sujetos regulados, los cuales al inicio del proceso son notificados que
están siendo objeto
de una Investigación Administrativa por posibles irregularidades a la Ley del Mercado
de Valores. En esta figura, extraída
del procedimiento sancionador Colombiano, el sujeto regulado solicita al regulador (la
Superintendencia del Mercado de Valores) que
se inicie un proceso de negociación para determinar el tipo y el monto de la
sanción que se va a imponer.
Cabe destacar que la determinación de
acceder o no a dicha solicitud es potestativa del Superintendente y además, que existe una ventana de tiempo en la cual
esta figura puede
ser solicitada, y esta es
desde el momento en que se es notificado de la resolución que inicia el
procedimiento sancionador hasta antes la notificación de la vista de cargo. Período este que comprende
el período de fase de
instrucción mediante la cual la Superintendencia dirige sus esfuerzos a
determinar y recabar a través de los medios probatorios permitidos, la existencia o inexistencia de una conducta que infrinja el ordenamiento
jurídico comprendido en la Ley del Mercado de
Valores.
Siendo solicitado de manera oportuna
y admitido, el Acuerdo de Terminación Anticipada se inicia en un cuadernillo aparte del expediente del
procedimiento sancionador, lo cual suspenderá durante el término que dure dicha
negociación, el desarrollo del proceso de investigación. No obstante lo
anterior, la negociación no interrumpirá la prescripción de la acción sancionatoria.
En
cuanto a la metodología de la negociación, se llevarán a cabo reuniones entre el investigado y el funcionario delegado
para representar a la Superintendencia. El investigado puede asistir sólo o en
compañía de su apoderado. El propósito de estas reuniones, las cuales comparten
ciertos elementos parecidos a las figuras
anglosajonas del Discovery2 y del Settlement utilizado por nuestro homologo Estado Unidense “el Securities and Exchange Commision (SEC)”,
es determinar:
·
Que hechos inician la investigación.
·
Establecer cuáles ocurrieron
efectivamente y cuáles no.
·
Con que material probatorio se cuenta
al respecto.
·
Las infracciones que infringen los
hechos cometidos.
·
La gravedad que reviste la conducta investigada.
·
La sanción que correspondería a la
situación particular.
2
Discovery: Práctica pre-judicial civil Estadounidense y de
otros países Anglosajones como Inglaterra (Disclosure) por medio del cual las
partes solicitan obtener las evidencias de su contra-parte. En la mayoría de
los casos civiles se llega a un acuerdo (Settlement) después que ambas partes
llegan a reconocer sus respectivas fortalezas y debilidades en el caso, lo cual
reduce los costos y riesgos de un juicio.
Una de las ventajas de esta figura,
es que, además de reducir significativamente el consumo de recursos en tiempo y
dinero, la colaboración del investigado para la terminación anticipada del
proceso se tomará en cuenta
como un atenuante
de la sanción que podría
corresponderle, la cual se
medirá en torno a criterios tales como:
·
La gravedad de la infracción.
·
La amenaza o el daño causado.
·
Los indicios de intencionalidad.
·
La capacidad de pago.
·
Efecto de la sanción en la reparación
del daño a los inversionistas afectados.
·
La duración de la conducta.
·
La reincidencia del infractor.
Sin embargo, independiente de la
atenuante a aplicar, el extracto medular de la sanción impuesta correspondiente al número de resolución, fecha,
persona sancionada y monto de la sanción será de conocimiento público a
través de la publicación en la página web de la Superintendencia del Mercado de Valores.
Es de anotar
que la solicitud de negociación por parte del regulado no será tomada en cuenta como una confesión de parte y de no llegarse a un acuerdo,
el proceso sancionador seguirá su curso normal.
Proceso
Simplificado (Ley del Mercado de Valores art. 267)
El Proceso Simplificado es un mecanismo que le permite
al infractor reconocer explícitamente su responsabilidad de tal manera que se pueda
resolver sin mayor trámite la imposición de la sanción que proceda, previa
consideración de los criterios de valoración previstos en la Ley.
El Procedimiento Sancionador Español3 señala que
este mecanismo jurídico aplica bajo supuestos en el que se considere que
existen elementos de juicio suficientes para calificar la infracción como leve.
Sin embargo a nuestro concepto
el criterio de valoración para optar por este proceso
por parte del infractor puede
obedecer a tres circunstancias estratégicas a considerar tales como:
1
Cuando considere que las consecuencias de sus actos no sean de tal gravedad y magnitud
como para dedicar tiempo y recursos en defensa de una causa evidentemente
probada e improbable de desestimar.
2
Por haber precluido el término para optar por la solicitud
de un Acuerdo de Terminación Anticipada (ATA) por haber sido notificado de la Vista de
Cargos.
3
Por considerar que, en el caso de optar por un Acuerdo
de Terminación Anticipada (ATA), el daño
reputacional4 que exige dicha opción, al tener que poner en conocimiento la
sanción mediante publicación en página web de la Superintendencia, pudiera ser
mayor que el daño material proveniente de la sanción económica si se trata de
una infracción menor la cual no requiere
ser publicada en Gaceta Oficial
conforme lo establece
el artículo 274 del Texto Único del Decreto Ley 1 de 1999.
Cabe destacar que el infractor, al momento de su
declaración, podrá hacerse acompañar de su apoderado legal, sin embargo, deberá
rendir su declaración personalmente sin la intervención ni interrupción del
mismo durante la diligencia. Aunado a lo anterior también deberá señalar en su
declaración, las medidas específicas que va a ejecutar para subsanar el daño
causado como resultado de su actuación.
A
pesar de que la norma
nada indica al respecto, la colaboración del infractor en la terminación anticipada del proceso puede
ser tomada en consideración al momento de la determinación sobre la imposición
de la sanción que corresponda.
3
Artículo No.23, Real
Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del
procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora (Vigente hasta el
02 de Octubre de 2016)
4
Los dos artículos de
la Ley del Mercado de Valores que
hacen alusión a publicaciones obligatorias de las sanciones son el 261 (Acuerdo
de Terminación Anticipada – publicadas mediante
página web de la Superintendencia) y 272-273 (Sanciones
Administrativas a infracciones muy graves – publicada de manera íntegra en
Gaceta Oficial)
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
·
Texto
Único Decreto Ley 1 de 8 de julio de 1999 “Ley
del Mercado de Valores”.
·
Decreto Ejecutivo No.
126 de 16 de mayo de 2017 “Procedimiento Sancionador”.
·
Ley 15 de 2006 Restituye, Modifica
y Adiciona artículos sobre materia arbitral
declarados inconstitucionales
respecto al Decreto Ley 5 de 1999.
·
Artículo No.23, Real
Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del
procedimiento para el ejercicio de la Potestad
Sancionadora.
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CATHEDRA ISSN Impreso:
2304-2494 ISSN Electrónico: L2644-397X Año 7. Número
10. Noviembre 2018 - Abril 2019