LA INTEGRACIÓN DE LA
PUBLICIDAD EN LOS CONTRATOS DE CONSUMO
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Rodrigo Antonio
Gómez Rodríguez Universidad
Metropolitana de Educación, Ciencia y Tecnología, Panamá |
Fecha
de recepción: 12/02/2018 Fecha de revisión: 20/02/2018
Fecha de aceptación: 01/04/2018
RESUMEN
Los consumidores son
víctimas de muchas irregularidades y malas prácticas que los agentes económicos
incurren para vender sus productos. Y una de ellas es la publicidad, la cual
debe estar fundada en los principios de veracidad, y no inducir a engaños. En
el presente trabajo tratamos de exponer este principio fundamental que juega un
papel importante al momento de la formación del consentimiento y otras
normativas que regulan todo lo concerniente a la integración de la publicidad
en los contratos de consumo.
Palabras clave: Publicidad, oferta,
promoción, principio de veracidad, engaño.
THE INTEGRATION OF
ADVERTISING IN CONSUMER CONTRACTS
ABSTRACT
Consumers are victims of many irregularities and bad practices that economic agents incur to sell their
products. And one of them is advertising,
which should be based on the
principles of truthfulness,
and not induce cheating. In
the present work we try to expose this fundamental principle that plays an important
role at the time of the formation of consent and other regulations that regulate everything
concerning the integration of advertising in consumer contracts.
Keywords: Advertising, offer,
promotion, principle of truthfulness, deception.
I. INTRODUCCIÓN
La publicidad juega un
papel esencial en la formación del consentimiento del consumidor,
consentimiento que no deber contener ningún elemento de error, toda vez que
distorsiona el comportamiento económico de éste, razón por la cual, se hace
necesario establecer medidas de protección que garanticen la información
correcta sobre los diferentes bienes y servicios que se ofrece en la oferta,
promoción y publicidad en el contrato.
Para CORRALES GARCIA
(2000) la frustración que el consumidor siente tras comprar que una vez que ha
elegido y ha contratado el producto anunciado, su calidad no se corresponde con
la que cabría esperar en virtud del contenido del mensaje publicitario que
influyó en su decisión de contratar ése y no otro bien o servicio, es lo que se
pretende tutelar, a favor del consumidor, a fin de garantizarle sus
expectativas.
Frente a este hecho,
nuestro legislador contempló en la Ley 45/2007 los derechos del consumidor, en
el que podemos distinguir el numeral 2 del artículo 35 que dispone recibir de
los proveedores toda la información sobre las características del producto o
servicio ofrecido, de manera clara y veraz, para poder tomar una decisión al
momento de realizar la adquisición del producto o servicio, así como para
efectuar el uso o consumo adecuado de éste, de conformidad con las leyes
nacionales.
Sin embargo, si nos
adentramos un poco más en la Ley 45/2007 encontramos en los artículos 58 y 59
dos preceptos que son reglas de alcance general, aplicable a cualquier tipo de
contrato de consumo, en primer lugar, el
principio de veracidad, no en el sentido de que la oferta, promoción, y
publicidad deben ser objetivos e imparciales, como si respondieran a una
política de información y educación del público, sino que no pueden ser
engañosos y llevar a error al particular, y en segundo lugar, el principio de
buena fe, que contempla nuestro Código Civil, en materia de contratos, y que impone
a cada contratante que cumpla lo pactado. De estas dos premisas se desprende
que el contrato queda completamente integrado con lo que el consumidor ha
confiado por razón de la oferta, promoción y publicidad.
Nos referimos a que a pesar
que estas disposiciones legales arriba descritas no son explicitas o claras en
su redacción, en ellas se desprende que las afirmaciones publicitarias integran
el contenido contractual y vinculan al empresario o profesional.
En otras palabras,
estos dos preceptos, es el remedio para la represión de la publicidad engañosa,
o más en general, para la afirmación del principio de veracidad.
Para García (2009) la
integración de las declaraciones publicitarias en el contenido contractual, con
independencia del modo en que se manifiesten (oferta, promoción y publicidad),
significa que son exigible por el consumidor, aunque no se mencionen
específicamente en el contrato celebrado; y tiene como principal propósito
defender las expectativas del consumidor que se ha visto afectado por la
publicidad engañosa.
II. FUNDAMENTO DE LA
INTEGRACIÓN
El fundamento último
de la integración del contrato mediante la publicidad no se encuentra en la
intención presunta o tácita de las partes, sino en exigencias objetivas del
ordenamiento jurídico, que impone esa integración contractual <<cumplir
lo ofrecido en los términos contenidos en el aviso publicitario>> incluso
en contra de la voluntad de una de las partes.
Es decir, que en el
artículo 58 de la Ley 45/2007 y en el artículo 1109 del Código Civil, del que
es derivación, refleja una axiología que va más allá de una concepción
documentalista [las partes sólo están obligadas por el documento contractual],
o voluntarista [las partes sólo están obligadas por aquello a que voluntariamente
quisieron vincularse aunque no quedase plasmado] del contrato, de manera que
éste obliga no sólo lo expresamente pactado sino también a todas las
consecuencias, queridas o no, que se deriven la naturaleza del contrato, las
prestaciones propias de los bienes o servicios objeto del mismo y las
condiciones jurídica o económicas y garantías anunciadas en la oferta o
publicidad, de acuerdo con la buena fe objetiva. (Camara,
2011)
En este sentido la
incorporación de la publicidad al contrato no exige que ésta sea considerada
como una oferta, pues la inserción de las declaraciones publicitarias en el
programa contractual se produce, por imperativo legal, incluso aunque el
empresario no tuviera voluntad de vincularse y hubiese realizado, por tanto, esas
declaraciones [que no reproduce en el contrato] con ánimo de atraer clientes
pero sin los requisitos propios de la oferta; la protección de las legítimas
expectativas basadas en la confianza generada con las declaraciones
publicitarias es el fin último tutelado por el artículo 58 de la ley 45/2007,
de acuerdo con la exigencias de la buena fe objetiva en el ejercicio de los
derechos subjetivos, establecida en el artículo 1109 del Código Civil.
III. PRINCIPIO DE
VERACIDAD DE LA OFERTA, PROMOCIÓN Y PUBLICIDAD
El principio de
publicidad, constituye el elemento clave en la reprobación de la publicidad
engañosa. Es a partir de él, de su exigencia, de donde surge el concepto de
engaño o inducción de error. Este criterio nos permite dilucidar cuando una oferta,
promoción y publicidad, no respeta la verdad, y deforma la realidad de las
cosas, convirtiéndose de este modo en uno de los principios más importantes de
la publicidad.
En el contexto de la
Ley 45/2007, este principio de veracidad regulado en el artículo 58 se conecta
directamente con el denominado <<derecho de los consumidores<< que
se encuentra estipulado en el artículo 35, numeral 2, que señala lo siguiente: “Recibir
de los proveedores toda la información sobre las características del producto o
servicio ofrecido, de manera clara y veraz, para poder tomar una decisión al
momento de realizar la adquisición del producto o servicio…”. Por eso, el
desajuste de la oferta, promoción, y publicidad con la naturaleza,
característica, utilidad o finalidad de los bienes o servicios supondrá
infracción de los citados preceptos y, por consiguiente, generarán las
consecuencias administrativas que tenga la infracción “…los consumidores
afectados por publicidad engañosa tendrán derecho a resolver el contrato de venta,
cada parte devolviendo lo que hubiera recibido.” (art. 58 de la Ley
45/2007).
No obstante, este
desajuste de la oferta no sólo tiene como consecuencia jurídica la que se
refiere el artículo 58 de la Ley 45/2007 por cuanto que una declaración no
veraz sobre un bien o servicio vinculará al empresario por las características
anunciadas, sino que el desajuste de la oferta o publicidad puede producirse
por silencio, ocultación u omisión en la propia oferta o publicidad; también la
omisión de información precontractual relevante tiene, por tanto, su sanción.
A respecto en la
Sentencia de 2 de febrero de 2009 de la Sala Tercera de lo Contencioso
Administrativo (caso United Cars, S.A.) concluyó que la
publicidad que silencie datos fundamentales de los bienes, actividades o
servicios se infringe evidentemente el principio de veracidad del artículo 58
de la norma de protección al consumidor, máxime cuando la publicidad contiene
restricciones las cuales deben mostrarse de manera ininterrumpida, de igual
forma, tiene que indicarse el periodo de vigencia o duración de la promoción,
toda vez que es una información referida que tiene que estar de forma clara y
veraz, para que no pueda inducir a error al consumidor.1
Tengamos presente que
si alguien perjudica de un modo especial el engaño publicitario es al
consumidor o usuario sobre todo desde una perspectiva económica, cosa que no
excluye el posible daño a los competidores-empresarios, aunque con otro carácter.
Es el consumidor como destinatario final de la publicidad, el que ocupa una
posición más débil en el mercado. Por lo tanto, habrá que garantizar sus
intereses económicos, pero sin perjudicar la libre oferta y demanda (libertad
comercial).
IV. INTEGRACION DE LA
PUBLICIDAD AL CONTRATO
En el artículo 38 de
la Ley 45/2007 encontramos el fundamento legal de la vinculación de la oferta,
promoción y publicidad con el contrato. Al tenor del precitado artículo podemos
observar que el legislador lo contempló en su cuerpo legal estableciendo:
“Toda información, publicidad u oferta al público, trasmitida por cualquier
medio o forma de comunicación, en relación con los bienes ofrecidos o servicios
a prestar, vincula al proveedor que solicite, autorice o pague la difusión
correspondiente. Dicha información formará parte del contrato de venta que se
celebre entre el proveedor y el consumidor.”
Ahora bien, de las
líneas anteriores surge una interrogante, y es que ¿toda información,
publicidad u oferta, es vinculante o no, y ésta debe integrarse al contrato o
es una mera publicidad?
Ante esta situación,
primeramente, debemos aclarar si los tres términos “oferta, promoción y
publicidad” tienen un sentido técnico propio y autónomo o si suponen una suerte
de reiteración generalizada del lenguaje jurídico. Pareciera que el legislador
no emplea con ánimo de rigor técnico distintivo los apelativos promoción y
publicidad.
Sin embargo, la
distinción entre publicidad y oferta sí es relevante desde un punto de vista técnico
jurídico y ayuda a comprender el auténtico alcance del artículo 38 de la Ley
45/2007, aunque el legislador, a los efectos de la integración contractual las
equipare. La oferta supone una declaración de voluntad que propone la
celebración inmediata de un contrato en los términos esenciales de éste que se
recoge en aquélla, de forma que la aceptación del destinatario vincula al
oferente y perfecciona el contrato. Por su parte, la publicidad, supondrá una
forma de comunicación realizada por una persona en el ejercicio de su actividad
empresarial para promover de forma directa o indirecta la contratación (Camara, 2011)
Es decir, que la
publicidad puede contener o no información; si la contiene, puede comprender
todos los elementos esenciales del contrato, que se recoge en el artículo 1112
del Código Civil2, y siendo así, merecería en este caso el
calificativo de oferta publicitaria, o bien puede develar solo alguno de esos
elementos esenciales u otras informaciones sobre elementos accesorios.
Por su parte haciendo
una comparación con el texto refundido de la Ley General para la Defensa de
Consumidores y Usuarios (RDL 1/2007-TRLGDCU), de España, en ella encontramos la previsión de la integración de
la publicidad en el contrato en el artículo 61, que señala “que la oferta,
promoción, y publicidad de los bienes o servicios se ajustarán a su naturaleza,
característica, utilidad o finalidad y a las condiciones jurídicas o económicas
de la contratación” y más adelante dispone también que “serán exigibles por
los consumidores y usuarios, aun cuando no figuren expresamente en el contrato
celebrado o en el documento o comprobante recibido y deberán tener en cuenta en
la determinación del principio de conformidad con el contrato”.
________________________
1Véase también la Sentencia de 10 de marzo de 2009 de
la Sala Tercera Contenciosa Administrativa donde observamos otro caso de
información inexacta y no veraz a la publicada por el agente económico Global
________________________
Alliances Group,
S.A., el cual fue sancionado por estar promocionando en una feria de vivienda
el P.H. Astoria los días 11, 12 y 13 de abril de 2005 unidades departamentales
de tres recamaras cuando el proyecto que presentó para su aprobación en la
Dirección de Obras y Construcciones Municipales contemplaba apartamento de una
sola recámara. La demandante alegó que no incurría en publicidad engañosa
porque en la cláusula segunda del contrato de promesa de compraventa
contemplaba la posibilidad de presentar modificaciones o alteraciones al
proyecto. La Sala advierte que el agente económico no ajusto la publicidad
mercadeada para la venta del Edificio Astoria, induciendo a error o confusión a
los interesados en adquirir un apartamento en el P.H. Astoria, por lo que no se
ciñó a las normas de veracidad en la publicidad que establece la Ley sobre
Protección al Consumidor y Defensa de la Competencia.
________________________
2Véase el artículo 1112
del Código Civil que señala: No hay contrato sino cuando concurran los
requisitos siguientes: 1. Consentimiento de los contratantes; 2. Objeto cierto
que sea materia del contrato. 3. Causa de la obligación que se establezca.
Entiéndase como
principio de conformidad en la venta de bienes de consumo como la obligación que
tiene la persona del vendedor a entregar al consumidor un producto que sea
conforme al contrato de compraventa y a responder de cualquiera falta de
conformidad que pueda darse tras el momento de entrega del producto. Y esto es
que no se cumple sólo entregando puntualmente lo pactado, sino que, además, lo
entregado debe reunir las condiciones que ordinariamente le son propias.
(Gómez, 2014)
Por consiguiente, en
España, la oferta, publicitaria o no, que vaya dirigida al público en general o
a cierto grupo de personas ya resultaría vinculante para el oferente conforme a
los principios de formación del contrato del Código Civil Español; en cambio la
mera publicidad, al no alcanzar el rango de oferta, no vincularía al anunciante
conforme a la dogmática tradicional. Empero, este no es el caso que nos ocupa,
toda vez que en esta materia rige el principio pro consumatore.
Por su parte, el
TRLGDCU y la jurisprudencia española, el consumidor puede exigir la integración
en el contrato de toda declaración publicitaria con genuino contenido
informativo, aunque no alcance la categoría de oferta, por no contener todos
los elementos esenciales del contrato o por excluir la voluntad de contratar a
través de esas manifestaciones, puesto que dicha información, incluso parcial,
ha generado expectativas concretas en el consumidor, a cuya satisfacción
contractual tiene derecho por imperativo legal.(Camara,
2011) El contenido informativo exigible
puede derivarse incluso, indirectamente, de la forma de presentación de la
publicidad.
Así, por ejemplo, la
Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo se ha pronunciado en reiterados
fallos haciendo cumplir la Ley y preservando el interés superior del
consumidor, como la Sentencia de 27 de noviembre de 2013 donde sanciono al
agente económico YMCA SCHOLL PANAMA por no haber cumplido con lo plasmado en
los afiches y vallas publicitarias; Sentencia de 19 de junio de 2007, donde se
sanciona a la empresa Cerro Lindo S.A., por incurrir en publicidad engañosa al
promocionar el proyecto residencial, y en consecuencia, infringir normas de
protección al consumidor.
V. ACCIONES
EJERCITABLES POR EL CONSUMIDOR
En el artículo 59 de
la Ley 45/2007 no establece con claridad las acciones que puedan emprender el
consumidor para obtener la integración del contrato, sino tan sólo expresa que
“todo anunciante está obligado a cumplir lo ofrecido en los términos contenidos
en el aviso publicitario” por él. Ante esta afirmación sucinta de la norma
surgen dos dudas, primero a que acciones alude este precepto (art. 59 de la Ley
45/2007), y cuáles no; y, en segunda, cual es el régimen de compatibilidad de
las acciones derivadas del art. 59 con las acciones estatuidas por otros
preceptos.
En cuanto a lo
primero, es claro que al declarar exigible los citados contenidos, el art. 59
da lugar a la integración del contrato con ellos, de manera que la negativa del
empresario a cumplir lo que se considera ex lege como
parte del contenido contractual da lugar a un incumplimiento contractual y, por
ende, el consumidor tendrá a su disposición los remedios contractuales
generales para este caso: la acción de cumplimiento, la resolución contractual
y, en su caso, la indemnización por daños y perjuicios.
En cuanto
a lo segundo, la compatibilidad de las acciones por responsabilidad contractual
derivada del artículo 59 de la Ley 45/2007 con estas otras acciones
garantizadas por otros preceptos, cabe distinguir entre aquellas que el
consumidor puede ejercitar a su elección, una u otra o subsidiariamente, pero
no de forma cumulativa (anulabilidad por error o dolo), de las que son
incompatibles con la exigencias de responsabilidad contractual (indemnización
por culpa in contrahendo, si no se celebró el
contrato), de las que son plenamente compatibles, por el interés distinto perseguido
en lo penal o administrativo si fuere el caso para sancionar la publicidad
ilícita.
Frente a
esta situación en España, existen diversos ejemplos en la jurisprudencia en los
que los consumidores actores optaron por anular el contrato por erro, en lugar
de solicitar su integración, prosperando la reclamación de concurrir todos los
requisitos, Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 11 de abril de
2005; ocultación de que ya no se fabrica
la cocina comprada, Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 12 de
noviembre de 1993 y una sentencia muy peculiar en donde el dolo se alegaba para
obtener la nulidad del contrato pero la sentencia declara probada la actuación
dolosa pero sin alcance anulatorio, sino tan sólo para graduar los efectos de
la responsabilidad contractual, Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga
de 17 de febrero de 1992. (Camara, 2011)
VI. CONCLUSIONES
FINALES
Debemos tener presente
que la publicidad susceptible de incorporación al contrato debe tener genuino
contenido informativo, que es la única que puede generar expectativas concretas
en el consumidor. Es decir, que no lo serán aquellas declaraciones
publicitarias de contenido puramente sugestivo. García (2014) señala que para
delimitar unas y otras habrá que atender al contenido y significado de las
declaraciones publicitarias, que deberán referirse a las cualidades de la
prestación o a las condiciones jurídicas o económicas del contrato, sin que sea
imprescindible que estén plenamente determinadas. (Morales, 1999)
También es indiferente
que el mensaje publicitario pueda considerarse como oferta de contrato (ad incertam personam) o como
invitación a formular oferta (invitatio ad offerendum) o simple promoción. Esta indiferencia, aunque no
explicita la vemos en el artículo 58, y serán, por consiguiente, exigibles su
cumplimiento, entre otras, en etiquetas, anuncios, lista de precio, folletos o
carteles.
De igual forma, el
efecto de la integración o fuerza vinculante sólo se produce en el caso de que
el contrato se celebre y no es necesario que exista una laguna sobre este
asunto. Es más, en ocasiones el problema será de prevalencia entre el contenido
contractual y las declaraciones publicitarias con un contenido distinto.
Tampoco es necesario que se haya generado una confianza previa, puesto que la
regla sigue en vigor, aunque el consumidor desconociera la publicidad antes de
celebrar el contrato; propiamente se entiende a la situación típica de
confianza. (García, 2009)
La regla general es la
irrelevancia de las modificaciones sobrevenidas de la publicidad, de modo que
la vinculación se establecerá sobre las declaraciones primeramente formuladas.
La confianza generada
en el consumidor no puede destruirse así no más por la conducta contradictoria
del empresario o del anunciante cuando es un tercero. Este es un problema aún
más difícil, que en otro momento abordaremos, pero que no deja de ser
interesante el régimen jurídico de la responsabilidad y del alcance que deberá
aproximarse a la satisfacción del interés contractual del consumidor.
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ISSN Impreso: 2644-3988 ISSN Electrónico: L2644-397X Año 7. Número 9. Mayo 2018
- Octubre 2018