LA AUDITORÍA FORENSE COMO PRUEBA JUDICIAL

Yadira Bonilla Caballero

Abogada, Contadora, Consultora Financiera, Especialista en Auditoría Forense y Docente Universitaria.

Universidad Metropolitana de Educación, Ciencia y Tecnología, UMECIT, Panamá

Fecha de recepción: 25/11/2017 Fecha de revisión: 15/12/2017 Fecha de aceptación: 15/01/2018

RESUMEN

El Auditor con preparación técnica-forense, es un valioso “testigo experto” en una Corte Criminal. Por ser la Auditoría Forense un área muy especializada, el Auditor debe tener una muy completa capacitación, acerca de las diferentes modalidades criminales, con énfasis en delitos económicos y financieros. Además de un conocimiento de la parte operativa en los diferentes procesos de investigación, y por supuesto, seguir cuidadosamente los manuales y las instrucciones del investigador jefe, para no cometer errores que pueden contaminar las evidencias y que a la postre arruinan toda la investigación, pues el caso se derrumba en la Corte por errores en la recopilación de evidencias a falta por ejemplo de demostrar debida diligencia en la cadena de custodia.

Palabras clave: Auditoría, delito, perito, contabilidad, prueba.

THE FORENSIC AUDIT AS A JUDICIAL PROOF ABSTRACT

The Auditor with a fiction technique, is a valuable "expert friend" in a Criminal Court. Because the Forensic Audit is a very specialized area, the Auditor must have a very complete training, about the different criminal modalities, with emphasis on economic and financial crimes. In addition to knowledge of the operative part in the different research processes, and of course, following the manuals and instructions of the chief investigator, so as not to make mistakes that can contaminate the evidences and ultimately ruin all the investigation, since the case collapses in the Court due to errors in the collection of evidences due, for example, to due diligence in the chain of custody.

Key words: Audit, crime, expert, accounting, proof.

INTRODUCCION

Por ser la naturaleza de los delitos económicos y financieros considerados como de una alta sofisticación y de inteligencia, que en su gran mayoría son cometidos por verdaderos cerebros del crimen de cuello blanco, que utilizan entidades bancarias, financieras, corporaciones multinacionales, entidades de servicio, empresas y hasta organizaciones sin ánimo de lucro, es un espectro muy amplio en el crimen organizado.

El Auditor Forense, debe prepararse en la investigación documental, es decir en la recopilación de pruebas documentales, registros, contabilidad, informes financieros, documentos electrónicos, transacciones vía electrónica, interpretación de balances, cruces de información con inventarios, proveedores, clientes y personas comprometidas.

Los delitos que usualmente comprometen una investigación en donde el experto Auditor Forense actúa, están tipificados en las siguientes categorías: Lavado de dinero y activos, legitimación y blanqueo de capitales, evasión fiscal, fraude, fraude procesal, fraude documental, fraude contable, fraude masivo, fraude hipotecario, fraude en pensiones y seguros, fraude electrónico, robo de identidad, fraude con tarjetas de crédito, estafa, robo, robo continuado, desfalco, falsificación de informes, falsificación de documentos contables, falsificación de documentos-valores, ocultamiento y manipulación de información vital, transacciones ilegales, tráfico de divisas, operaciones off-shore, empresas de papel, empresas fachadas, testaferrato, suplantación de identidad, importación y exportaciones ficticias, contrabando, otros.

I. CONCEPTOS DE PRUEBA:

Demostración de la existencia de un hecho físico o jurídico, según las formas y condiciones exigidas por la ley. Los medios que pueden utilizarse en juicio para demostrar la veracidad de los hechos aducidos.

Persuasión o convencimiento que se origina en otro, y especialmente en el juez o en quien haya de resolver sobre lo dudoso o discutido. (Couture Etcheverry, 1945)

Razón, argumento, declaración, documento u otro medio para patentizar la verdad o la falsedad de algo.

Mucho se ha escrito sobre la prueba judicial y, por supuesto, sobre su definición. Veamos algunas definiciones de connotados procesalistas sobre este particular antes de referirnos al tema.

Para Couture Etcheverry (1945), en sentido jurídico procesal, la prueba es un método de averiguación y un método de comprobación. La prueba penal, es normalmente, averiguación, búsqueda, procura de algo.

La prueba civil, es normalmente, comprobación, demostración, corroboración de la verdad o falsedad de las proposiciones formuladas en el juicio.

En cambio, para De Santo (1982) la expresión “prueba” en el lenguaje procesal, considerada en sentido amplio, tiene tres significados fundamentales: tanto se refiere al “procedimiento” para probar, como al “medio” por el cual se intenta demostrar, cuando al “resultado” de lo que ha sido probado.

Para el maestro Echandía (1994) prueba judicial es todo motivo o razón aportada al proceso por los medios y procedimientos aceptados por la ley, para llevarle al juez el convencimiento o la certeza sobre los hechos.

Miranda Estrampes (1997) otorga una definición muy particular, poco ortodoxa, pero interesante, de este concepto. Para este autor la prueba procesal “es la actividad del juzgador, posterior a la averiguación de los hechos relevantes para el proceso, consistente en la comprobación de la exactitud de las afirmaciones fácticas realizadas por las partes procesales en sus escritos de alegaciones, mediante su comparación con las afirmaciones obtenidas a través de los diferentes medios de prueba practicados, a instancia de las partes o, en su caso, de oficio por el juez, encaminada a formar convicción.

Destaca el ilustre procesalista español, siguiendo parcialmente el pensamiento de Couture (1945), que de la definición anterior se pueden destacar las siguientes notas:

1. La actividad probatoria es distinta de la actividad de investigación o indagación de los hechos. Esta es siempre anterior a la primera y no forma parte de su contenido.

2. La prueba procesal es una actividad de comprobación, es decir, de verificación de las afirmaciones realizadas por las partes.

3. Mediante la prueba lo que se pretende es que el juzgador se convenza de la exactitud, positiva o negativa, de las afirmaciones fácticas formuladas por las partes. La convicción judicial se configura, por consiguiente, como la finalidad de la prueba procesal.

No cabe duda que la prueba judicial es un concepto técnico empleado dentro de cierta actividad específica, dentro de un escenario preparado y regulado por el Estado para las personas en conflicto acudan en búsqueda de una solución (en rigor de verdad una resolución): el proceso judicial. De ahí que la definición técnica se distinga de la común u ordinaria.

Prueba en sentido común o amplio es la demostración de la verdad de una afirmación, de la existencia de una cosa o de la realidad de un hecho.

Ahora desde el punto de vista técnico, de nuestra profesión, es decir, de la abogacía, prueba es el conjunto de actuaciones que, dentro de un juicio, cualquiera sea su naturaleza, se dirigen a demostrar la verdad o falsedad de los hechos aducidos por cada una de las partes, en defensa de sus respectivas pretensiones.

Mirado bien el asunto se puede observar que la diferencia fundamental entre el sentido común u ordinario y el técnico del término estriba en el escenario en el que se hace valer uno u otro. Fuera de un proceso se habla de prueba en sentido amplio, dentro de un proceso se habla de prueba judicial.

De acuerdo a la definición técnica de prueba judicial, el juez es su destinatario; él es a quien se pretende convencer y no a la parte contraria Se prueba, como veremos más adelante para convencerlo respecto de los datos o hechos controvertidos. De esta manera la prueba y los hechos están estrechamente vinculados porque ella tiene como propósito básico

probar la existencia o inexistencia de estos últimos, que pueden ser, como señala Eduardo

J. Couture, constitutivos, modificativos, impeditivos, extintivos.

II. OBJETO DE LA PRUEBA JUDICIAL:

Por objeto de la prueba judicial la doctrina entiende todo aquello que puede ser susceptible de demostración histórica y no simplemente lógica. De esta manera el objeto de la prueba judicial son los hechos presentes, pasados o futuros y lo que puede asimilarse a éstos (costumbre y ley extranjera).

En otras palabras, el objeto de la prueba gira fundamentalmente en torno a demostrar la existencia o inexistencia de hechos y así parece entenderlo nuestro legislador al legislar sobre la materia.

En efecto el artículo 784 del Código Judicial dispone que “Incumbe a las partes probar los hechos o datos que constituyan el supuesto de los hechos de las normas que le son favorables”. (El resaltado es propio).

Artículo 784. Incumbe a las partes probar los hechos o datos que constituyen el supuesto de hecho de las normas que les son favorables.

No requieren prueba los hechos afirmados por una parte y admitidos por la contraria, respecto a los cuales la ley no exige prueba específica; los hechos notorios; los que estén amparados por una presunción de derecho, y el derecho escrito que rige en la Nación o en los municipios.

Los hechos claramente reconocidos en el curso del proceso por la parte adversa, no requieren prueba.

Continúa señalando la norma que “No requieren prueba los hechos afirmados por una parte y admitidos por la contraria, respecto a los cuales la ley no exige prueba específica; los hechos notorios; los que estén amparados por una presunción de derecho, y el derecho escrito que rige en la Nación o en los municipios.

Los hechos claramente reconocidos en el curso del proceso por la parte adversa, no requieren prueba”. (El resaltado es propio).

El juez puede rechazar de plano aquellos medios de prueba prohibidos por la ley, notoriamente dilatorios o propuestos con el objeto de entorpecer la marcha del proceso; también puede rechazar la práctica de pruebas obviamente inconducentes o ineficaces.

Ahora, claro está, por razón de una sabia y prudente conducta procesal resulta conveniente para fortalecer a defensa y no correr ningún riesgo, que la parte interesada acredite el hecho o hechos que no quieren prueba. Así, aunque la ley disponga que no requiere prueba, por ejemplo, un hecho notorio, puede darse el caso que el juez o la contraparte consideren que el hecho no es notorio porque no es de conocimiento general o de un grupo de personas.

Por tanto, son hechos objeto de pruebas:

a. Todo lo que puede representar una conducta humana, los sucesos, acontecimientos, hechos o actos humanos, voluntarios o involuntarios, individuales o colectivos, que sean susceptibles, inclusive las simple palabras pronunciadas, sus circunstancias de tiempo, modo y lugar, y el juicio o calificación que de ellos se tenga;

b. Los hechos de la naturaleza, en que no interviene actividad humana;

c. Las cosas o los objetos materiales, sean o no producto del hombre, incluyendo los documentos;

d. La persona física humana, su existencia y características, estado de salud, otros;

e. Los estados y hechos síquicos o internos del hombre incluyendo el conocimiento de algo, cierta intención o voluntad y el conocimiento o la conformidad (el expreso se traduce en los hechos externos: palabras o documentos), siempre que no impliquen una conducta humana apreciable en razón de hechos externos, porque entonces correspondería al primer grupo.

Finalmente debo señalar que la noción del objeto de la prueba es abstracta. Ello quiere decir, que no está vinculada a un proceso en particular; es una noción objetiva no relacionada a problemas, concretos de cada proceso, a diferencia del tema de la prueba (tema probandum).

III. TEMA DE LA PRUEBA:

A diferencia del objeto de la prueba, el tema de la prueba se refiere a hechos que en el proceso deben acreditarse. Se trata de una noción concreta porque se refiere a ciertos y

Si lo pedido por el demandante excede de lo probado, se le reconocerá solamente lo último. Si se hubieran formulado diversas peticiones se hará la correspondiente declaración respecto a cada una de ellas.

IV. SUJETO Y ÓRGANOS DE LA PRUEBA:

La actividad probatoria se desarrolla con la intervención de una o varias personas las que se les conocen como los sujetos de la prueba. Los sujetos de la prueba son las partes, los terceros (peritos, testigos, etc.) y el juez. Ellos intervienen en actividades procesales probatorias desde diferentes perspectivas: presentando, admitiendo, decretando, contradiciendo, practicando y valorando o apreciación de la prueba.

Puede darse el caso en que algunos sujetos de la prueba, especialmente los principales (las partes) y los secundarios (terceros) colaboren con el juez en la actividad probatoria y por lo tanto además de sujetos de la prueba sean órganos de la prueba. Así, si una de las partes confiesa en el proceso, mediante interrogatorio o careo, se convierte en órgano de la prueba, es decir, es autor de un medio de prueba. Igual puede decirse de los peritos, interpretes, expertos, en determinada ciencia o arte, otros.

El hecho de ser autor de un medio de prueba, v.gr. un documento, un peritaje, o convierte en un órgano de la prueba en cuyo caso también es considerado sujeto de la prueba.

V. FINALIDAD DE LA PRUEBA:

Cuando hablamos del fin de la prueba judicial debemos preguntarnos ¿Qué se persigue al llevarle al juez la prueba? O, dicho de otra manera ¿Pará qué se prueba en el proceso?

En torno a la finalidad de la prueba judicial tradicionalmente se han tejido tres categorías:

1. La que considera que la finalidad de la prueba judicial es establecer la verdad. Modernamente esta teoría no es aceptada porque no siempre el resultado de la prueba corresponde a la verdad real.

2. La que señala que la prueba judicial tiene como propósito convencer al juez para que adopte su decisión. Una gran cantidad de autores se adhieren a esta posición (Chiovenda, Gorphe, Micheli, Rocco, Carrera, Rocha, etc). Según esta teoría el fin de la prueba es convencer al juez o llevarle la certeza sobre los hechos a que ella

Ahora, si la certeza se ajusta o no a la verdad es un asunto que guarda relación con el resultado de la prueba y no con su finalidad. Puede ser que el juez no esté convencido (finalidad del aprueba) luego de haber efectuado un análisis (resultado de la prueba) de los diferentes medios probatorios allegados al proceso. El resultado de la prueba consiste, como afirma Echandía, en la conclusión a que llega el juez basado en el conjunto de los medios probatorios aportados al proceso, sobre os hechos afirmados o negados en él, y que deben servirle para la aplicación de las normas jurídicas sustanciales o procesales que lo regulen.

Con frecuencia suele confundirse el resultado con la finalidad del aprueba y, como hemos visto, son dos conceptos distintos. Al momento de fallar el juez necesariamente tiene que emitir conceptos sobre el mérito que le merece los distintos medios probatorios aportados al proceso y aportar al proceso y adoptar su conclusión. Esta actividad se conoce como el resultado de la prueba. La finalidad de la prueba, como quedo expresado, cosiste en convencerlo en torno a la existencia o no de los hechos afirmados. En consecuencia, puede ocurrir que el resultado de la prueba (conclusión del juez) no vaya de la mano con su finalidad (convencerlo, darle certeza de lo ocurrido).

¿Qué hace un juez cuando o está convencido o no tiene certeza sobre la existencia de los hechos controvertidos? ¿Dejar de fallar? No puede hacerlo. Tiene necesariamente que emitir su fallo sino corre el riesgo de incurrir en denegación de la justicia. Según el artículo 308 del Código Judicial el magistrado o juez que rehusare juzgar pretextando silencio, obscuridad o insuficiencia de la Ley, será responsable de denegación de justicia e incurrirá en las sanciones establecidas en el Código Penal. Por ello, al margen de la facultad o la obligación establecida por la ley para decretar pruebas para decretar pruebas de oficio, su actuación resultará influenciada conformada a la materia en la cual imparte justicia.

La ley brinda una formula heterogénea para resolver esta situación según sea el bien jurídico tutelado. El juez penal, el juez laboral o el de familia, en caso de duda seguramente adoptaran una actitud distinta al momento de fallar que un juez civil o comercial, por razón del fin perseguido y el bien jurídico tutelado en cada jurisdicción.

Quiero señalar finalmente sobre este tema que el convencimiento o certeza al que llega o debe llegar el juzgador debe ser lógica, humana y acorde con la historia acreditada en el expediente. Por ello se sostiene que el juez al momento de fallar hace las veces de un

historiador, con la diferencia de que mientras éste realiza su trabajo libremente, sin ajustarse a formalidad alguna, aquél realiza una actividad reguladora por la ley en lo concerniente a la proposición, admisión, práctica y valoración de la prueba así como la dirección del debate procesal, a fin de garantizar el principio de bilateralidad de audiencia, piedra angular del proceso civil.

Ahora, no se trata de una certeza perfecta, porque como ya lo indique, el destinatario de la prueba, esto es, el juez, no es perfecto. Algunos autores prefieren incluso hablar de la probabilidad, toda vez que la decisión del juzgador no escapa de la probabilidad de errar. Ante esa eventualidad el legislador otorga a las partes, particularmente a la afectada, los medios recursivos ordinarios y, en algunos casos, extraordinarios, para revisarla. Se trata del derecho a impugnar la resolución considerada adversa a los propios intereses. Es el derecho al recurso.

Nuestro Código Judicial en su artículo 780 consagra como finalidad de los medios probatorios servir a la formación de la convicción del juez. En modo alguno la norma en esta materia dispone que la finalidad de los medios probatorios sea establecer la verdad, aunque el juez en nuestro derecho tiene facultad tanto de averiguar, como verificar datos o hechos para buscar la verdad.

VI. IMPORTANCIA DE LA PRUEBA EN EL PROCESO:

Los conceptos antes desarrollados nos permiten concluir que la prueba juega un papel fundamental e indiscutible en el proceso. Podríamos, incluso, sostener, que la prueba es el nervio motor del proceso, el tema en torno al cual gira éste así como la actividad desplegada por las partes en conflicto. Sin la prueba sería difícil explicar la existencia del fenómeno conocido como proceso judicial.

También podría afirmarse que el derecho vulnerado del justiciable sin prueba en el plano procesal sería indefendible e irreconocible.

La prueba procesal por lo tanto sirve de garantía, en su acepción amplia, a los derechos subjetivos y a las diferentes relaciones jurídicas realizadas por el hombre, pero, en especial, constituye el elemento clave que le permite al juzgador a través de su fallo reparar el derecho vulnerado y cumplir con la razón de ser del proceso: mantener la paz social.