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Ogami R. Rivera Cano Coordinador de la
Facultad de Derecho y Ciencias Forenses Universidad Metropolitana
de Educación Ciencia y Tecnología, UMECIT,
Panamá |
Fecha de
recepción: 15/10/2017 Fecha
de revisión: 25/10/2017 Fecha
de aceptación: 01/11/2017
Ante la pluralidad
de eventos que han surgido recientemente en materia financiera, los cuales han
tenido impacto directo en nuestro país, un tema digno de mención es el papel
que juegan los organismos de supervisión financiera en un país como el nuestro. Aquellos, a veces desconocidos por el
común de los ciudadanos, pero que actúan de forma fundamental con respecto a actividades delictivas que podrían tener ocurrencia a través de una actividad en principio legitimada
y que aporta a nuestro crecimiento como República.
De tal manera, ofrecemos al público interno y externo a este campo de estudio,
una herramienta básica de consulta que permita identificar qué es un organismo de supervisión,
cuáles regulan el mercado financiero en nuestro país, aspectos jurídicos y
doctrinales de su operatividad, y la parte jurídico – penal de vital
importancia en el rol preventivo que conllevan sus funciones.
Palabras clave: Supervisión, regulación, finanzas,
mercado, capital, prevención.
ABSTRACT
Given the plurality of events that have recently
emerged in financial matters, which have had a direct impact on our country, a
noteworthy issue is the role played by financial supervisory bodies in a
country like ours. Those, sometimes unknown by ordinary citizens, but which act
fundamentally with respect to criminal activities that could occur through an
activity that is legitimately legitimized and which contributes to our growth
as a Republic. In this way, we offer
the internal and external public to this field of study, a basic consultation tool that allows us to identify
what is a supervisory body, which regulates the financial market in our country, legal and doctrinal
aspects of its operation, and the legal - criminal part of vital importance in
the preventive role entailed by its functions.
Key words: Supervision, regulation, finance,
market, capital, prevention.
A
través de estas cortas líneas, trataremos de una u otra forma de estructurar de
manera concisa y rasa la importancia de los organismos de supervisión en la
prevención de conductas que a la postre podrían sobrepasar su propio marco de
gestión administrativa y concluir en hechos punitivos, es decir, en la esfera
del derecho penal.
La
ley 23 de 27 de abril de 2015, “Que
adopta medidas para prevenir el blanqueo de capitales, el financiamiento del
terrorismo y el financiamiento de la proliferación de armas de destrucción
masiva, y dicta otras disposiciones”, coloca nombre a estos organismos de
supervisión en su artículo 19, circunscribiéndolos a los siguientes:
1- La Superintendencia
de Bancos de Panamá.
2- La
Superintendencia de Seguros y Reaseguros de Panamá. 3- La Superintendencia del
Mercado de Valores.
4- La
Intendencia de Supervisión y Regulación de Sujetos no Financieros. 5- El
Instituto Panameño Autónomo Cooperativo.
Cada
uno de ellos es un ente público de supervisión por lo cual tienen su génesis a
través de la supremacía del Estado.
No obstante, podría
entonces nuestro estudiante preguntarse,
¿Por
qué si la actividad comercial se da entre los particulares, interviene el
Estado de esta manera?
Ante
esta interrogante, es preciso hacer eco del contenido del artículo 282 de la
Constitución Política de la República de Panamá, el cual establece de la
siguiente guisa:
“El ejercicio de las actividades económicas
corresponde primordialmente a los particulares; pero el Estado las orientará, dirigirá, reglamentará, reemplazará o creará, según las
necesidades sociales y dentro de las normas del presente Título, con el
fin de acrecentar la riqueza nacional y de asegurar sus beneficios para el
mayor número posible de los habitantes del país.
El
Estado planificará el desarrollo económico y social, mediante organismos o
departamentos especializados cuya organización y funcionamiento determinará la
Ley.” (El resaltado y subrayado es nuestro)
Lo
anterior nos permite colegir con meridiana claridad el porqué de la
intervención directa del Estado en el mundo financiero.
Debemos
saber que, en efecto, si comprendemos por ejemplo que el derecho mercantil es
un conjunto de normas de derecho privado, que regulan la propia figura y el
estatuto del empresario, así como la actividad que desarrolla por medio de la empresa (Diccionario Espasa, 2001) y que, además,
en esta relación priva el interés de las partes,
debemos también tener presente que siempre
existirá antelación del interés social sobre el interés individual como bien
expresa la norma constitucional. Por ende, el Estado,
ante la existencia de un interés
social de niveles
macro, conforme las necesidades de país y conforme la expansión de las riquezas
al mayor número posible de habitantes, deberá,
como bien se señala, orientar, dirigir, reglamentar,
reemplazar o crear, los instrumentos necesarios para que esta actividad
comercial (entre las partes – derecho privado) tenga un impacto positivo sobre
el resto de la sociedad (derecho público).
En este orden de pensamientos, si bien es cierto la existencia de organismos de supervisión
tiene un efecto jurídico de derecho público en cuanto a la persona supervisada
(natural o jurídica), no menos cierto es que la relación comercial entre las
partes, no deja de ser una relación propia de la voluntad de estas, por esta
razón, derecho privado.
Visto
esto, resulta imperante resaltar elementos básicos del sistema financiero,
mundo en el cual operan estos organismos de supervisión.
Reconocidos
autores definen al sistema financiero como un conjunto articulado de flujos
financieros movilizados mediante instrumentos financieros cuyos precios,
cantidades y demás condiciones se determinan en los correspondientes mercados a
los que concurren intermediarios financieros y agentes no financieros de la
economía. (Pampillón, Cuesta y Paz, 2009)
En
el mercado de capitales, existen dos mecanismos diferentes que permiten ponerse
en contacto con las personas que demandan y ofrecen los recursos:
-
El mercado bancario o intermediado, que se
caracteriza fundamentalmente porque una entidad intermediaria, típicamente
denominada banco, capta recursos del público y luego los usa para otorgar préstamos.
-
El mercado de valores o no intermediado,
donde los agentes que necesitan de recursos, especialmente empresas y
gobiernos, captan los recursos directamente del público (Córdoba, 2015)
Ahora
bien, podemos señalar que el sistema financiero está compuesto por personas
naturales y jurídicas que realizan una función dirigida a un público que
normalmente, por decirlo de forma
sencilla, colocan ante ellos sus excedentes (superávit) o requieren de ellos
recursos (déficit), que al final del día, serán de igual manera retribuidos
según haya sido lo pactado.
Sobre
este tamiz, queda evidenciado que si determinada persona acude a la utilización
de un servicio en el cual puede estar colocando gran parte de los recursos que
componen su economía, el Estado
como tal debe tener una injerencia aunque
fuese mínima, sin que esto pueda ser llamado por algunos un
gesto de socialismo, toda vez que el Estado debe supervisar y regular que dicha
actividad destinada a captar recursos del público, no sea abusiva ni afecte al
cliente; y además, que ese mismo cliente y/o la propia empresa y/o personas vinculadas a ese giro de
negocios, ejecuten o sean utilizadas para
realizar por omisión y/o comisión conductas ilícitas, lo cual hará (el
Estado), a través de la creación de organismos de supervisión.
Los
organismos de supervisión son las entidades de carácter estatal que tienen por
fin realizar la inspección, la vigilancia y el control del sistema financiero
para garantizar la transparencia de las operaciones y la confianza del público
en las entidades financieras. (Córdoba, 2015)
Esta
definición, en nuestro país, la podemos ver materializada en cada una de las
legislaciones propias de nuestros organismos de supervisión. La ley del mercado de valores
(Texto Único ordenado por la Asamblea Nacional, que compone el Decreto Ley 1 de
1999 y sus leyes reformatorias, y el Título II de la Ley 67 de 2011), establece
de la siguiente manera:
“Artículo 3. Objetivos de la
Superintendencia. La Superintendencia tendrá como objetivo general la
regulación, la supervisión y la fiscalización de las actividades del mercado de
valores que se desarrollen en la República de Panamá o desde ella, propiciando
la seguridad jurídica de todos los participantes del mercado y garantizando la
transparencia, con especial protección de los derechos de los inversionistas”.
Por
su parte, el Decreto Ejecutivo 52 de 30 de abril de 2008, “Que adopta el Texto Único del Decreto Ley 9 de 26 de febrero de 1998,
modificado por el Decreto Ley 2 de 22 de febrero de 2008” (Ley bancaria),
indica que:
“Artículo 5. Objetivos de la
Superintendencia. Son objetivos de la Superintendencia:
1. Velar por la
solidez y eficiencia del sistema bancario.
2.
Fortalecer y fomentar condiciones
propicias para el desarrollo de la República de Panamá como centro financiero internacional.
3. Promover la
confianza pública en el sistema bancario.
4. Velar por el
equilibrio jurídico entre el sistema bancario y sus clientes.”
Asimismo,
tenemos la Ley 12 de 3 de abril de 2012, “Que
regula la actividad de seguros y dicta otras disposiciones”, de la cual
vale resaltar para nuestro objetivo, el siguiente extracto:
“Artículo 1. Ámbito de aplicación. Quedan
sometidos al control, autorización previa, fiscalización, supervisión,
reglamentación y vigilancia de la Superintendencia de Seguros y Reaseguros las empresas o entidades que tengan por objeto realizar
operaciones de seguros, en cualquiera de sus ramos, y de fianzas, así como los
agentes de ventas de seguros, los ejecutivos de cuentas de seguros, las
agencias de ventas de seguros, los ajustadores independientes de seguros e
inspectores de averías, las administradoras de empresas de corretaje o de
corredores de seguros, y las personas naturales o jurídicas que se dediquen a
la profesión de corretaje de
seguros.”
Tras
este examen normativo, podemos apreciar que la legislación local tiene la línea
que instaura el marco constitucional de brindar potestad a organismos estatales
para que puedan incidir en una actividad que en principio es privada, pero que
puede tener repercusión no sólo en nuestra política interna, sino también en el
ámbito internacional.
Hacemos
una pequeña parada para señalar que la República de Panamá, forma parte del
Grupo de Acción Financiera de Latinoamérica (GAFILAT, 2016), el cual es un
derivado del Financial Action Task Force on Money
Laundering (FATF). El grupo de Acción Financiera de Latinoamérica
(GAFILAT), como bien ellos explican, es una organización intergubernamental de
base regional que agrupa a 16 países de América del Sur, Centroamérica y
América del Norte para combatir el lavado de dinero y la financiación del
terrorismo, a través del compromiso de mejora continua de las políticas
nacionales contra ambos temas y la profundización en los distintos mecanismos
de cooperación entre los países miembros.
Por
otro lado, a través de la Carta de las Naciones Unidas se instituye el Consejo
de Seguridad de las Naciones Unidas (2016), destinado a salvaguardar la
seguridad y la paz del mundo. Todo este contexto internacional, genera
políticas internacionales y nacionales, muchas de ellas incluidas en la
legislación patria a través de tratados, convenios u otras herramientas
jurídicas de derecho internacional, por lo cual vienen a formar parte del bloque
de constitucionalidad. Estas políticas ciertamente establecen métodos
represivos de control ante la transgresión de la normativa jurídica; no obstante, pretenden en su fondo
prevenir
que acciones punitivas tengan lugar por conducto de los sistemas financieros.
Como
sabemos, el delito conceptualmente hablando tiene un enfoque con diversas
acepciones. Recogiendo la de Jiménez de Asúa, se entiende por tal “el acto típicamente antijurídico, culpable,
sometido a veces a condiciones objetivas de penalidad, imputable a un hombre
y sometido a una sanción
penal” (Osorio, 2000). Esta conducta
reprochable por la legislación,
tiene la peculiaridad de sobrevenir potencialmente en la vida cotidiana, dígase
en la familia, en el trabajo,
en la escuela, en el cine. De tal manera que, en el mundo
financiero no existe excepción, muy por el contrario,
tiene la particularidad que puede ser mancillado por hechos punibles cuyos
métodos de ejecución final son atroces.
Dentro de estas conductas, nuestro Código Penal tipifica algunas
de las cuales podríamos
destacar: el terrorismo, el blanqueo de capitales, la trata de personas, crimen
organizado, narcotráfico o delitos financieros.
Cabe
aclarar que, así como la doctrina española también lo señala (en amplitud para
los organismos reguladores), los
organismos de supervisión no son órganos de control o garantía expresamente
previstos en la Constitución. No forman parte del Poder Judicial, pues ni tienen la consideración de órganos jurisdiccionales ni realizan funciones de tal tip (Virgalia, 2016). Entonces, si no
administran justicia ni tienen funciones jurisdiccionales, ¿de qué forma
podrían tener injerencia en las conductas delictuales? La respuesta: justamente
a través de la prevención.
Retomando
la ley 23 de 2015, esta nos trae una definición del instrumento que, a nuestro
entender, constituye el elemento superlativo de prevención. El artículo 4 de la mencionada
excerpta legal desarrolla una serie de definiciones y nos trae en el numeral 8
la de debida diligencia, señalando que conforma el conjunto de normas,
de políticas, de procedimientos,
de procesos y de gestiones que permitan un conocimiento razonable de los
aspectos cualitativos y cuantitativos del cliente y del beneficiario final, con especial
atención del perfil financiero y transaccional del
cliente, el origen de su patrimonio y el seguimiento continuo de sus
transacciones u operaciones, cuando aplique.
¿Qué
quiere decir esto? Análogamente solemos hacer la comparativa del debido proceso
con la debida diligencia. Lo razonamos de esta forma, no por coincidir con la
palabra debida, sino en el sentido que así como el debido proceso viene a ser
prácticamente el todo procesal (cumplimiento estricto de los trámites y garantías legales
para poder llegar
a la resolución de un proceso), la
debida diligencia viene a ser cumplir todos los filtros necesarios antes de
permitir a la persona el acceso al mercado de capitales, donde el
incumplimiento de uno de esos pasos (como en el debido proceso), podría viciar
el resto de los procedimientos.
Veamos.
Si Juan Desconocido, funcionario con ingresos mensuales correspondientes al
salario mínimo, quien no tiene cuenta bancaria, no registra ingresos
adicionales más allá de su salario
como servidor público,
acude a una entidad bancaria
con el objeto de realizar un depósito a la cuenta de Pedro Sospechoso, el cual asciende
a la suma de cincuenta
mil balboas (B/.50,000.00), y la entidad
Banco del Misterio
recibe este dinero
sin más requisito que llenar una simple volante de depósito ¿estaríamos
hablando de debida diligencia?
Ciertamente
no. Lo anterior no quiere decir de ninguna manera que se presume la
culpabilidad de Juan ni la de Pedro, sino por el contrario, el ente regulador, con
la finalidad de garantizar la legitimidad de la transacción efectuada, debe
realizar su rol preventivo y escudriñar conforme protocolos de debida diligencia la procedencia de los fondos,
conocer a su cliente, e indagar acerca del beneficiario final, cubriendo
su propio prestigio empresarial, a sus clientes, y al sistema financiero del
país al cual represente. En este orden de ideas, por ejemplo, si resultase que
Juan Desconocido era ganador del primer premio de la Lotería Nacional de
Beneficencia, al momento de investigar acerca de la cantidad de dinero
depositado, entonces, se empezaría a tener claridad sobre la transacción y
circunstancias que permitan a la entidad financiera entender el origen de los fondos, y así poder rendir
información transparente a su ente regulador.
El
Grupo de Acción Financiera Internacional, para estos efectos, ha confeccionado
las famosas 40 recomendaciones del GAFI, en la cual logramos observar
recomendaciones de debida diligencia, de las cuales para mayor comprensión
podemos destacar, las siguientes:
·
Identificar al cliente y verificar la
identidad del cliente utilizando documentos, datos o información confiable, de
fuentes independientes.
·
Identificar al beneficiario final y tomar medidas razonables para verificar la identidad
del beneficiario final, de manera tal que la institución financiera esté
convencida de que conoce
quién es el beneficiario final.
Para las personas
jurídicas y otras estructuras jurídicas, esto debe
incluir que las instituciones financieras entiendan la estructura de
titularidad y de control del cliente.
Así,
la empresa sin ser entidad gubernamental, colabora con sus organismos de
supervisión, y coadyuva en la prevención de flagelos que se dan en las “más altas esferas
sociales”, y que no distinguen realmente, quiénes serán las víctimas finales,
debiendo entonces, cada organismo de supervisión, velar porque este propósito
se cumpla.
Decreto Ejecutivo
52 de 30 de abril de 2008, “Que adopta el Texto Único del Decreto Ley 9 de 26 de febrero de 1998,
modificado por el Decreto Ley 2 de 22 de febrero de 2008” (ley bancaria).
Diccionario Jurídico
ESPASA (2001). Editorial Espasa Calpe, S.A., Madrid, España
Pampillón
Fernández, Fernando, Cuesta González, Marta de la, and Ruza y Paz Curbera,
Cristina. (2009) Introducción al sistema financiero. Madrid, ES: UNED -
Universidad Nacional de Educación a Distancia, 2009. ProQuest ebrary. Web. 31
October 2016. Copyright © 2009. UNED - Universidad Nacional de Educación a
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Osorio, Manuel.
Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Editorial Heliasta.
Argentina. 2000.
Vírgala Foruria, Eduardo. Los
organismos reguladores en la crisis económica: su reformulación en la Ley de
Economía Sostenible. Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 094.
Madrid, ES: CEPC - Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2012. Pág.
79. ProQuest ebrary. Web. 1 November 2016. Copyright © 2012. CEPC - Centro
de Estudios Políticos
y Constitucionales. All rights
reserved.
http://www.gafilat.org/content/quienes/#organismo visto el 1 de noviembre
de 2016.
http://www.fatf-gafi.org/home/ visto el 1 de
noviembre de 2016.
http://www.un.org/es/sections/un-charter/chapter-v/index.html visto el 1 de noviembre de 2016.
Ley 23 de 27 de
abril de 2015 “Que adopta medidas para
prevenir el blanqueo de capitales, el financiamiento del terrorismo y el
financiamiento de la proliferación de armas de destrucción masiva, y dicta
otras disposiciones”
Ley del Mercado de
Valores (Texto Único ordenado por la Asamblea Nacional, que compone el Decreto
Ley 1 de 1999 y sus leyes reformatorias, y el Título
II de la Ley 67 de 2011).
Decreto Ejecutivo
52 de 30 de abril de 2008, “Que adopta el Texto Único del Decreto Ley 9 de 26 de febrero de 1998,
modificado por el Decreto Ley 2 de 22 de febrero de 2008” (ley bancaria).
Ley 12 de 3 de
abril de 2012, “Que regula la actividad de
seguros y dicta otras disposiciones”.
CATHEDRA
ISSN Impreso: 2304-2494 ISSN Electrónico: L2644-397X Año 7. Número 8. Noviembre
2017 - Abril 2018