EL DERECHO A LA SALUD PÚBLICA

Arelys Quintero

Abogada y Licenciada en Farmacia

Jefa de la Sección de Auditoría de Calidad Dirección Nacional de Farmacia y Drogas

Ministerio de Salud, Panamá

arelisquintero1960@gmail.com

Fecha de recepción:11/05/2017 Fecha de revisión: 18/06/2017 Fecha de aceptación: 19/08/2017

RESUMEN

El derecho a la salud, por su carácter inherente a la existencia de todo ser humano, se encuentra protegido en nuestro ordenamiento jurídico. Esto persigue la justicia social, en aras de una igualdad real y efectiva. Abriendo la oportunidad a la accesibilidad a la aten- ción de salud, para todas las personas que por su condición económica, física o mental se hallen en circunstancias de debilidad manifiesta. En forma primordial, este derecho busca el aseguramiento del derecho fundamental por naturaleza: la vida. Exigiendo un tratamiento prioritario y preferencial por parte del gobierno y del legislador, en aras a su efectiva protección.

Palabras clave: Derecho, salud, responsabilidad, Estado, servicio público, sujeto de de- recho, Organización Mundial de la salud, médico, paciente, farmacéutico.

THE RIGHT OF ACCESS TO PUBLIC HEALTH

ABSTRACT

The right to health, because of its inherent character to the existence of every human being, is protected in our legal system. This pursues social justice, for the sake of real and effective equality. Opening the opportunity to the accessibility to are in circumstances of manifest weakness. Primarily, this right seeks the assur- ance of the fundamental right by nature: life. Requiring a priority and preferential treatment by the government and the legislator, in order to effectively protect it.

Key words: Law, health, responsibility, State, public service, subject of law, World Health Organization, doctor, patient, pharmacist.

INTRODUCCIÓN

1. LA SALUD PÚBLICA COMO DERECHO

El derecho a la salud, por su carácter inherente a la existencia de todo ser humano, se encuentra protegido en nuestro ordenamiento jurídico. Esto persigue la justicia social, en aras de una igualdad real y efectiva. Abriendo la oportunidad a la accesibilidad a la atención de salud, para todas las personas que por su condición económica, física o mental se hallen en circunstancias de debilidad manifiesta. En forma primordial, este de- recho busca el aseguramiento del derecho fundamental por naturaleza: la vida. Exigiendo un tratamiento prioritario y preferencial por parte del gobierno y del legislador, en aras a su efectiva protección.

Los derechos fundamentales por conexidad se caracterizan por el hecho de que aun no siendo denominados como tales en el texto constitucional, se les califica en virtud de la íntima e inescindible relación con otros derechos fundamentales, de tal forma que si no fueron protegidos en forma inmediata los primeros se ocasionaría la vulneración o ame- naza de los segundos. De tal suerte, que para que un derecho constitucional pueda ser considerado como fundamental, debe además ser el resultado de una aplicación directa del texto constitucional, sin que sea necesario una intermediación normativa.” “El derecho a la salud cuando su vulneración o amenaza compromete otros derechos fundamentales como la vida, la integridad o el trabajo, goza de carácter fundamental y es susceptible de ser protegido por vía de la acción de tutela”. La prestación del servicio de salud no puede ser protegido de modo directo y autónomo a través de la acción de tutela, no obstante lo anterior, su vulneración puede ser corregida mediante dicho mecanismo, en ciertos casos en los cuales se viole igualmente un derecho constitucional fundamental de aplicación inmediata”. La salud de los panameños es por conexidad un derecho fundamental cuya efectividad corresponde en buena medida garantizar por el Estado.

La salud, ha sido catalogada como “servicio público esencial de regulación Cons- titucional. El servicio público de la salud, será eficiente de acuerdo a las condiciones socio-económicas de cada país, a la baja cobertura en el servicio, al déficit del sector, a la demora en las transferencias de las partidas presupuestarias hacia las regiones, a la limitación del recurso humano especializado entre otros factores, siendo en la práctica un verdadero “recurso escaso”. La Constitución justifica la prestación gratuita del servicio de salud dependiendo de la finalidad que se pretenda. Como ejemplo citamos los casos en que se puede evitar un riesgo mayor, por ejemplo la presencia de un evento epidemio- lógico, es indispensable destinar recursos sin posibilidad de una contraprestación. Otras situaciones que hacen exigible la atención integral y gratuita de parte de la protección del Estado son “la ausencia de medios económicos que le impide a la persona aminorar el sufrimiento, la discriminación y el riesgo social que le implica sufrir una enfermedad terminal, transmisible, incurable y mortal”.

1.1 ELEMENTOS ESENCIALES DEL SERVICIO PÚBLICO A LA SALUD

Se han identificado siete elementos que componen el servicio asistencial de salud, entre ellos podemos distinguir: la continuidad, la regularidad, la uniformidad, la generalidad, la protección integral, la calidad y las entidades territoriales. Nos referiremos a cada uno de ellos, seguidamente:

1.1.1. CONTINUIDAD

La prestación de un servicio de salud, debe ser ininterrumpida. Para lograr éste objetivo, es necesario que se asignen los presupuestos, que a su vez, deben utilizarse de forma razonable para ofrecer determinado servicio. La noción de continuidad no conlleva una definición absoluta, pues puede ser relativa, esta condición dependerá de cada caso concreto. Es obligación primordial, tanto de las entidades estatales como de los particu- lares que participen en la prestación del servicio público de salud, para garantizar su continuidad.

En el Artículo Nº 110 de la Constitución, al referirnos en general a los servicios integrales de salud, se encuentra inmerso el término EFICIENCIA, y ésta conlleva la CONTINUIDAD.

“El servicio público responde por definición a una necesidad de interés general; ahora bien, la satisfacción del interés general no podría ser discontinua; toda interrupción puede ocasionar problemas graves para la vida colectiva. La prestación del servicio público no puede tolerar interrupciones. La continuidad contribuye a la eficiencia de la prestación, pues sólo así ésta será oportuna y se da cumplimiento a la función administrativa. Al ser la salud un servicio público no puede interrumpirse su prestación por su carácter inherente a la existencia misma del ser humano y del respeto a su dignidad”.

1.1.2. REGULARIDAD

En la doctrina y la jurisprudencia es un principio esencial. Su prestación debe ser regulada mediante reglas, normas positivas o condiciones, preestablecidas.

1.1.3. IGUALDAD

Todos los habitantes de nuestro territorio, tienen derecho a exigir y recibir el servicio en igualdad de condiciones.

1.1.4. GENERALIDAD

Se refiere a que todos los habitantes en el territorio nacional tienen el derecho a recibir la prestación de servicios de salud. Esto involucra el carácter legal y constitucional; por ejemplo, la relación que surge entre el prestatario del servicio y el beneficiario no solamente queda sujeta a cláusulas contractuales sino, preferencialmente, a reglamentación legal.

1.1.5. PROTECCIÓN INTEGRAL

Se refiere a la cobertura de toda la población en las áreas de “educación, información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de manera oportuna eficiente y con calidad”. Esta protección se materializa en el Plan Obligatorio de Salud OPS y de acciones de saneamiento ambiental.

1.1.6. CALIDAD

La atención de los usuarios debe ser “oportuna, personalizada, humanizada, integral, continua y de acuerdo a los estándares aceptados en procedimientos y práctica profesional” según la ley.

1.1.7. ENTIDADES TERRITORIALES

Uno de los objetivos de la atención integral, es la descentralización administrativa, que a nivel territorial se dividen en Instituciones de dirección, entidades de promoción y prestación de los servicios de salud. En nuestro país, la autoridad sanitaria permea a través de las autoridades regionales. Sin embargo, en lo referente a la vigilancia y regulación de la actividad farmacéutica, esta se mantiene centralizada, en la Dirección Nacional de Farmacia y Drogas. No existiendo de forma robusta y eficiente, unidades regionales bien desarrolladas en el territorio nacional. Afectándose de esta forma, la acciones eficientes, oportunas y efectivas de la autoridad.

2. CONTENIDO DEL DERECHO A LA SALUD PÚBLICA

Considerando que el derecho a la Salud, es un derecho fundamental puesto que es inherente a la persona humana, constituye una parte integral de su ser. Es un bien necesario para la calidad de vida que todo hombre merece; Sin la vida, como el elemento vital, no puede reconocerse el derecho a la salud.

Por lo cual, es un derecho derivado de ella. El derecho a la vida tiene como extensión ontológica, la facultad de vivir en las condiciones de bienestar físico, mental y espiritual adecuadas a su dignidad inviolable;

El derecho a la salud, al ser inherente a la persona humana, tiene vigencia en la to- talidad de la existencia del hombre, en todo tiempo y en todo lugar; mientras haya vida humana, tendrá derecho a la salud. La salud no es una contingencia jurídica, sino un medio necesario para la existencia vital que el hombre merece; es un medio que en ciertas ocasiones adquiere la calidad de fin, pues el hombre busca la salud;

Otra finalidad de la salud como derecho, es conservar la plenitud de sus facultades físicas, mentales y espirituales. La plenitud, se refiere a la realización de una disposición; algo es pleno cuando cumple con su fin propio: en la medida en que un ente llega al límite de su finalidad, se realiza plenamente. Entonces, cuando se habla de la plenitud de las facultades humanas, se entiende que las aptitudes humanas están cumpliendo su fin propio, tanto física, mental y espiritualmente. Por otro lado, no se trata sólo de la plenitud física, sino también de la mental y espiritual. En el caso de la plenitud física, se entenderá como la normalidad en el desempeño de las facultades físicas del individuo.

Esto involucra la armonía de la naturaleza funcional corpórea del hombre (la Physisátropos que ocupa la atención de Aristóteles, en la Física y en De anima). Sin embargo, el hombre no sólo es cuerpo, sino también espíritu. En lenguaje más sencillo, es la unión substancial del cuerpo y el alma como un todo armónico. De allí se desprende que la salud mental, no es más que la unión o donde confluye la plenitud de la capacidad intelectual del ser humano, y de una salud espiritual, que determina la inclinación a lo trascendente y a algo más objetivo: como la paz interior, y que requiere de un ambiente exterior, que respete esa actitud íntima.

Para garantizar el derecho a la salud, es necesario conjugar una serie de estrategias o medios ordinarios, como lo es la prevención de las enfermedades, la recuperación del paciente e incorporación a la vida activa. En otras palabras, el derecho a la salud, provee de instrumentos a las personas para que puedan exigir el cumplimiento de esos medios ordinarios por parte del Estado. El Estado, debe garantizar que la población tenga accesibilidad y viabilidad a los medios orientados a la prevención o la recuperación de la salud.

Fundamentados en la Carta de los Derechos Humanos, cada Estado tiene la respon- sabilidad de idear estrategias para garantizar el cumplimiento de los mismos. Se crean convenios y firman acuerdos considerando que el concepto de Salud constituye uno de los derechos que reúne el ejercicio de un amplio espectro de facultades inherentes a la persona. Su reconocimiento y garantía se relaciona con las posibilidades de acceder a una adecuada protección.

Al existir la necesidad de Salud por parte de la población de cada país del mundo, los derechos que de ella se deriven, están inmersos en normas vigentes de orden Constitucional, legal y reglamentaria. Dando a los titulares el derecho de exigir a quienes les corresponde proveer estos servicios. Generándose deberes y obligaciones, tanto de quienes brindan la atención como de las personas que la reciben.

3. LOS SUJETOS DEL DERECHO A LA SALUD

3.1. SISTEMA DE SALUD DE ACUERDO A LA OMS

Un sistema de salud basado en la igualdad y responsabilidad, consiste en una serie de elementos localizados tanto en los hogares, como en las instituciones docentes, los lugares de trabajo, las comunidades, el sector de la salud y otros sectores afines, elementos que están relacionados entre sí, de modo que la acción que se adopta en cualquiera de ellos influye en la que habrá de adoptarse en los demás. El sistema comprende una infraestructura de salud que ejecuta una serie de diferentes programas de salud y facilita asistencia sanitaria a los individuos, las familias y las comunidades. Esta atención de salud consiste en una combinación de medidas de promoción, prevención tratamiento y rehabilitación. El sistema suele estar organizado en distintos escalones, en el primero de los cuales, que es el punto de contacto entre el individuo y el sistema, es donde se presta la atención primaria de salud, los diferentes escalones intermedios y central prestan apoyo y servicios más especializados cuanto más se acercan al escalón central.

Es importante resaltar, que el Estado tiene la responsabilidad como empleador, de profesionalizar a los servidores públicos de la salud mediante la carrera administrativa. Garantizando de esa manera, que los mejores profesionales, sean los que atiendan a la población. Y que las decisiones técnico-administrativas, sean tomadas en base a procedimientos y reglamentos éticos.

Ya que el Estado tiene una responsabilidad negativa, pues debe abstenerse de formular políticas y de tomar medidas que pongan en peligro la salud de la población. Esta responsabilidad negativa supone las siguientes obligaciones:

El Estado está obligado a respetar el derecho a la salud, lo cual significa que las autoridades no pueden llevar a cabo acciones políticas o legislativas que afecten negativamente este derecho; la no discriminación es un componente básico de esta obligación.

Por lo cual, inclusive, las acciones de índole administrativas, que en un momento dado desarrollan las autoridades de salud, también guardan relación directa con este precepto.

El Estado tiene un deber de satisfacción progresiva, lo cual supone que no deben to- marse medidas legislativas, políticas o de otra índole que reviertan los logros alcanzados en materia de salud.

El Estado debe abstenerse de promover, facilitar o aceptar prácticas contrarias al derecho de la salud, bien sean éstas desarrolladas desde entidades estatales, o por particulares.

3.2. EL ESTADO TIENE LA OBLIGACIÓN DE ADOPTAR MEDIDAS DE PROTECCIÓN DE LA SALUD.

Esta obligación se encuentra inmersa en los instrumentos regionales de protección, con lo es el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y culturales (Protocolo de San Salvador), pero por tratarse de un instrumento aún no vigente se limitará el análisis al PIDESC.

Una de las principales responsabilidades del estado en materia de salud consiste en la adopción de medidas “legislativas, administrativas, judiciales, económicas, sociales y educativas” para garantizar la plena vigencia de este derecho. La Adopción debe emprenderse de forma inmediata. En el plano de la salud, las medidas a tomar deben abarcar los diferentes niveles de protección de este derecho, desde la fase de promoción y prevención hasta la de tratamiento y rehabilitación.

En relación a las medidas legislativas y judiciales, éstas deberían abarcar provisiones legales en las siguientes esferas:

1. Reconocimiento de la salud como derecho humano;

2. Prohibición de la discriminación en el disfrute del grado máximo de salud física y mental;

3. Establecimiento de leyes-marco para la puesta en práctica de las políticas nacio- nales en materia de salud;

4. Reconocimiento del derecho a la participación de la población en la formulación, monitoreo, evaluación y administración de los sistemas de salud y establecimiento de mecanismos específicos para canalizar esta participación de manera eficaz;

5. Desarrollo de instrumentos legales relativos al control de alimentos, medicamentos y otros productos para el uso o consumo humano, control fitosanitario y veterinario, y control de factores que afectan el ambiente, incluyendo sanciones a quienes violen dichos controles y mecanismos eficaces de canalización de denuncias por parte del consumidor;

6. Establecimiento de los recursos judiciales necesarios para denunciar y reparar posibles violaciones, tanto por acción como por omisión;

7. Establecimiento de sanciones para los agentes del Estado o particulares que atenten contra cualquiera de las dimensiones del derecho a la salud;

8. Establecimiento de normas de conducta para los agentes de salud (médicos, paramédicos, técnicos, etc.) en las que se concilian las exigencias gremiales y profesionales con los derechos del individuo y de las comunidades, de tal forma que los segundos primen siempre sobre los primeros;

9. Establecimiento de las obligaciones, tanto del estado como de los particulares, y en especial de los profesionales de la salud en respuesta a las necesidades individuales y colectivas de salud de la población y, en particular, de los derechos del paciente.

10. En relación con este aspecto, un problema frecuentemente debatido se refiere a las obligaciones del personal médico en casos de atención de emergencias, aún si dichos profesionales están ubicados en el sector privado. Al respecto, expertos del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, han arrojado luces recientemente sobre el enfoque que debe darse a este problema, al señalar: Las discriminaciones de carácter económico en la atención al derecho a la salud constituyen una grave violación de los derechos humanos que deben ser evitadas por todos los medios posibles. Este tipo de discriminación presenta diversos grados siendo el más grave aquel que impide la atención a los servicios de salud a personas que requieren atención de extrema urgencia.

4. LOGRO PROGRESIVO DE LA PLENA EFECTIVIDAD DEL DERECHO A LA SALUD

Tomando en cuenta, que cada Estado, debe hacer uso efectivo de los recursos dis- ponibles, deben empezar inmediatamente a adoptar medidas tendientes a satisfacer el derecho a la salud de la población. La progresividad o gradualidad en la aplicación de éstas medidas, no pueden ser traducidas como la postergación indefinida de las obligaciones del Estado.

Cabe destacar que “no puede sostenerse tampoco que los derechos económicos, sociales y culturales que si son de realización progresiva, carecen enteramente de exigibilidad. En efecto, los Estados asumen el compromiso de satisfacerlos ‘hasta el máximo de los recursos disponibles’ y si esto es así, la realización de tales derechos representa una prioridad jurídicamente definida cuyo desconocimiento en la práctica es ilegítimo”.

La progresividad implica, además, irreversibilidad de los logros alcanzados, aún en mo- mentos de recesión o ajuste económico, pues en dichos momentos cuando la población, y en especial los sectores vulnerables, requieren una protección mayor.

Son dos situaciones muy diferentes, el no contar con recursos suficientes para asegurar los niveles adecuados de salud a toda la población y otra es desarrollar políticas abiertamente contrarias al disfrute de este derecho, pues, “del mismo modo en que no es admisible que se imponga una tiranía con el pretexto de preparar a la población para disfrutar en el futuro de instituciones democráticas, es insostenible que se someta deliberadamente a la miseria a la mayoría de la población so pretexto de que ello garantiza el bienestar futuro o la supervivencia de un sector de la economía”.

La naturaleza progresiva de la satisfacción del derecho a la salud, no se ubica en un plano meramente teórico. El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha establecido directrices para la presentación de informes en atención al principio de progresividad.

5. RESTITUCIÓN Y REPARACIÓN DEL DERECHO A LA SALUD VÍA JUDICIAL

Si no existen mecanismos y normas que permitan al afectado exigir la restitución o reparación de su derecho, éste no puede ser justiciable.

En otras palabras, si el contenido normativo es indeterminado e impide que se permita la posibilidad de que los afectados que ostentan estos derechos, no poseerán en realidad, ningún derecho particular a nada. Entonces, no estaríamos frente a un derecho sino ante una aspiración de valor moral.

En relación a las funciones y responsabilidades del ente administrativo, nos avocamos a resaltar el hecho de que el acto administrativo, es un acto de autoridad, por lo cual, es originado desde la autoridad administrativa del Estado. Las decisiones que tome el representante de dicha autoridad, cuando pongan en riesgo la calidad o la vida en sí del ciudadano, conlleva responsabilidad penal.

Cualquier notificación, que crea o modifique una condición y que sea generada por la autoridad nominadora, y que afecte a cualquier ciudadano, no deja de caer en las calificaciones del delito de dolo, culpa, omisión o negligencia. Todos tipificados en la esfera penal. La autoridad administrativa, tendrá responsabilidad, de acuerdo al Código Penal, que a su letra dice: “la acción se tipifique como un hecho punible, a razón de una conducta prohibida realizada por aquel que tiene el deber jurídico de evitarlo y no lo evitó pudiendo hacerlo”. (Código Penal, Titulo II, Capítulo II, Art. 25.Ed. Mizrachi & Pujol.)

6. MECANISMO DE LA CONCILIACIÓN FRENTE AL DERECHO A LA SALUD

La conciliación es un mecanismo alternativo para resolver los conflictos. Frente a un derecho fundamental. Este mecanismo no opera en la esfera de la salud, ya que su núcleo esencial es irrenunciable e inalienable, se puede concluir que los derechos fundamentales, al ser inherentes a la persona, son necesarios y no contingentes, lo cual los hace irrenunciables.

La tradición de los derechos humanos, desde la Declaración de Derechos del Pueblo de Virginia en 1776 hasta hoy, es unánime en señalar como patrimonio objetivo de la humanidad la intangibilidad del núcleo esencial de los derechos inherentes a la persona. Puesto que una persona no puede aceptar un convenio contrario a su dignidad o a su derecho a la igualdad.

En una conciliación o una transacción, no es posible que se disponga de la irrenunciabilidad de los derechos sin obtener ninguna protección. Como ejemplo, está el derecho a la vida, y a la posibilidad de disponer de él en ejercicio de la voluntad particular. Todo derecho humano es un bien sobre cuyo dominio no puede recaer ni la renuncia ni la transferencia”.